臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞簡上字第14號
上 訴 人 詔暘企業有限公司
法定代理人 黃玟琪
訴訟代理人 劉思龍律師
張雨萱律師
被上訴人 伍敬捷（原名：伍少淳）
上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於108 年5 月10日本
院鳳山簡易庭107 年度鳳勞簡字第4 號第一審判決，提起上訴，
本院合議庭於109 年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新台幣參拾參萬零柒佰貳拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國104 年9 月9 日起至107 年1 月2 日止，任職於上訴人公司，原約定每月工資新台幣（下同） 25,000元，105 年6 月1 日起調整為30,000元，106 年9 月 起因伊進修，約定薪資調整為25,000元。上訴人公司未按月 給付105 年8 月後之工資，又向伊借款，嗣後上訴人公司陸 續清償，借款已全部受償，並獲償部分工資，尚積欠105 、 106 年度工資331,857 元未給付。詎上訴人公司於107 年1 月2 日，以伊不能勝任工作為由，未經預告終止兩造間勞動 契約，故應給付預告期間工資20,000元、資遣費32,083元， 又伊工作內容為業務，兩造約定油錢實報實銷，上訴人公司 積欠伊加油費用20,000元，另伊執行業務時車輛損壞，修車 費10,500元，亦應由上訴人公司給付，依兩造間勞動契約及 勞動基準法第16、17條提起本件訴訟，並於原審聲明：上訴 人公司應給付被上訴人414,440 元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、上訴人抗辯：兩造間為承攬契約關係，未約定底薪，被上訴 人需達到業績才會獲得報酬獎金，非固定底薪加上獎金之給 薪制度，被上訴人於承攬期間業績不佳，故非每月均可向伊 公司請領報酬獎金，其不得請求給付工資331,857 元，且被 上訴人於106 年間，多次表達不願繼續承攬，嗣於107 年1 月2 日，主動終止兩造間承攬契約關係，自不得向伊公司請 求預告期間工資及資遣費，另油錢部分伊公司只願負擔1/3
，至於修車費部分，不應由伊公司支付。
三、原審認定兩造間係成立勞動契約關係，上訴人積欠被上訴人 工資324,057 元，上訴人公司依勞動基準法第11條第5 款規 定，終止兩造間勞動契約關係，被上訴人得請求給付預告期 間工資17,778元、資遣費30,800元，被上訴人並應給付加油 費用6,667 元，但無需給付修車費，因而判命上訴人公司應 給付被上訴人379,302 元及自107 年5 月29日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息，並依職權及聲請為准免假執 行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人公司不服提起 上訴，補充抗辯兩造間無從屬關係，非成立勞動契約關係， 且兩造間之契約關係合意終止，並聲明：1.原判決不利於上 訴人部分廢棄；2.上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴 人就原審駁回其請求部分，未聲明不服，已告確定）。四、兩造之不爭執事項：
1.被上訴人自104 年9 月9 日起任職於上訴人公司，至107 年 1 月2 日為止。
2.上訴人公司於106 年3 月間持負責人簽發之票據，向被上訴 人借款150,000 元。
3.上訴人公司自106 年1 月1 日起至同年6 月13日期間，共給 付被上訴人93,670元；106 年6 月14至同年7 月18日期間沒 有給付，106 年7 月19日起給付被上訴人164,435 元，兩造 不爭執前開給付中150,000 元係用以清償上開借款150,000 元，故150,000 元借款上訴人公司已清償完畢。五、就兩造爭執事項之判斷：
1.關於兩造間所成立者是否勞動契約關係：
A.勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有： 1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權 威，並有接受懲戒或制裁之義務，2.親自履行，不得使用代 理人，3.經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動 而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，4.組織上從屬性 ，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態 等項特徵，此有最高法院96年度台上字第2630號民事裁判要 旨可資參照。
B.依被上訴人任職初期亦在上訴人公司任職之證人潘文星證稱 略以：公司人員上班時間都是早上8 點半，由公司交辦事情 ，被上訴人亦同，沒有去要扣工資等語（見原審卷第87至90 頁），證人即被上訴人表哥、上訴人公司負責人前夫張詔鈞
證稱略以：上訴人公司規定早上8 點半到公司，中午12點半 到1 點半休息，下午要簽退，每週上班5 天，被上訴人前10 個月每天早上8 點半至下午6 點，到公司報到開會、領貨、 送貨即到學校接洽業務，然後包裝、美工及送貨、領款及匯 款給公司，但10個月以後就走鐘（台語），被上訴人在外以 公司名義招攬，任職期間沒有限制不得兼職，不會因請假或 缺勤而扣錢，106 年間被上訴人去屏東大學唸書，上班時間 去唸書，剛開始唸幾乎無業績，1 個禮拜頂多看到1 次，後 來公司搬廠房後，他好像跟老闆講說，他認為公司搬到那邊 ，地方太大沒有前途，所以他想離職，是被上訴人自己主動 提出他想要離職，不是公司逼退他等語（見本院卷第80至90 頁），依上開2 證人所證，被上訴人於任職初期，顯然與一 般員工相同，每天早上8 點半至下午6 點，到公司報到開會 、領貨、送貨即到學校接洽業務，然後包裝、美工及送貨、 領款及匯款給公司，合於上開勞動契約之從屬性特徵，則兩 造所成立者，當為勞動契約關係，至證人張詔鈞所述後期走 鐘部分，核屬上訴人有無違反勞動契約約定或工作規則，尚 與從屬性無關，上訴人公司辯稱兩造間之契約無從屬關係， 尚無可採。
C.上訴人公司雖質疑兩造間是否成立勞動契約關係，但就兩造 間如成立勞動契約關係，其公司積欠被上訴人324,057 元之 工資金額，並無爭執（見本院卷第55至56頁、第63頁），則 上訴人公司應給付被上訴人之積欠工資為324,057 元，應可 認定。
2.關於上訴人公司係依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造 間勞動契約關係，或兩造合意終止契約關係：
A.依兩造所提出勞動契約終止之107 年1 月2 日（見兩造不爭 執事項1.），被上訴人與上訴人公司負責人對話之譯文，被 上訴人提出之譯文較為簡短，上訴人公司提出者較為完整， 但內容大致相符，主要是被上訴人抱怨領不到工資，無法按 時繳交貸款，可能造成信用不良，上訴人公司負責人則說明 之前未計較被上訴人之業績，且亦已給付被上訴人相當金額 ，最後上訴人公司負責人建議被上訴人如要支持公司，就支 持到底，如果覺得已不行，就設停損點，否則被上訴人折損 更多，被上訴人覆稱如繼續下去，其亦會造成公司負擔（見 原審卷第40頁被上訴人提出之譯文、本院卷第97至102 頁上 訴人公司提出之譯文），參照本件被上訴人對上訴人公司提 起給付積欠工資訴訟，且被上訴人自承在勞動契約關係存在 期間，自106 年9 月18日起，至屏東大學進修，因而扣減月 薪5,000 元（見原審卷第127 頁反面、本院卷第105 頁被上
訴人提出之在職生在職服務證明書），顯見上訴人公司有積 欠被上訴人工資之情形，而被上訴人在勞動契約後期，有參 加在職進修之情形，而進修對工作業務之推展，通常有一定 之影響，則上訴人公司負責人與被上訴人間，於107 年1 月 2 日所為上開對話後，所肇致兩造不爭執之勞動契約關係終 止結果，應認係經兩造合意後之終止，並非上訴人公司單方 強行之終止結果，被上訴人主張上訴人公司以其不能勝任工 作為由，未經預告終止兩造間之勞動契約關係，尚難認與事 實相符，不足採信。
B.依勞動基準法第16條第1 、3 項、第17條之規定，需雇主依 同法第11條需預告始得終止勞動契約之規定，或同法第13條 但書「雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續， 經報主管機關核定」之規定，終止勞雇間之勞動契約關係， 勞工始得請求雇主給付預告期間工資、資遣費，而如上所述 ，兩造係合意終止勞動契約關係，不符上開勞工得請求雇主 給付預告期間工資、資遣費之規定，故被上訴人訴請上訴人 公司給付預告期間工資、資遣費部分，於法無據，不應准許 。
3.關於被上訴人得否請求上訴人公司給付加油費及其金額： 本件被上訴人請求上訴人公司給付之加油費用為20,000元（ 見原審卷第2 頁起訴狀所載），上訴人公司就其中之1/3 即 6,667 元不爭執（見原審卷第154 頁言詞辯論筆錄），被上 訴人就敗訴部分，並未提起上訴，則被上訴人可請求上訴人 公司給付之加油費為6,667 元，應可認定。六、綜上所述，兩造間成立者為勞動契約關係，但兩造間勞動契 約係因合意而終止，被上訴人自不得請求上訴人公司給付預 告期間工資、資遣費，被上訴人得請求上訴人公司給付者， 為積欠工資324,057 元、加油費為6,667 元，其所訴於330, 724 元及自起訴狀繕本送達翌日即107 年5 月29日（見原審 卷第31頁）起至清償日止按週年利率5 ％計算利息之範圍， 於法有據，應予准許，逾此範圍之所訴，於法無據，應予駁 回。原審就逾上開應准許範圍部分，命上訴人公司應為給付 ，尚有未洽，上訴人公司就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文所示。另 原審就上開應准許部分，命上訴人公司給付並依職權宣告假 執行，核無違誤，上訴人公司就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其 餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰 不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴
訟法第436-1 條第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日
民事第八庭審判長法 官 黃悅璇
法 官 鍾淑慧
法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日
書記官 王居玲
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