臺灣高雄地方法院民事判決 107年度重訴字第96號
原 告 劉幸霖
蘇永城
共 同
訴訟代理人 張耀聰律師
被 告 林美華 輔仁路357巷109號
訴訟代理人 廖懿涵律師
周慶順律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院民國109年2月17日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應於原告將如附表編號一、二所示之不動產返還並移轉所有權登記予被告之同時，給付原告新臺幣參佰伍拾萬元，及自民國一百零七年二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾萬元，及自民國一百零七年二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由原告負擔五分之二，餘由被告負擔。本判決第二項於原告以新台幣參拾陸萬元供擔保後得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國102 年12月3 日，就附表編號一、二 所示房、地（下稱系爭房屋、土地，合稱系爭房、地）簽訂 買賣契約（下稱系爭契約），約定由原告以新臺幣（下同） 350萬元向被告購買系爭房、地。原告嗣於105年8月1日與訴 外人王國貞簽訂買賣契約，約定由王國貞以450萬元向原告 購買系爭房、地。嗣因王國貞於106年8月1日申請地政機關 測量，發現系爭房屋無權占有附表編號三之國有土地（下稱 系爭國有地），並於106年9月8日告知原告系爭房屋實於99 年間即有無權占用系爭國有地之瑕疵，向原告主張解除契約 ，原告與王國貞於106年12月14日成立調解，由原告連帶給 付460萬元予王國貞後，由王國貞將系爭房地移轉登記予原 告。原告於106年9月8日始悉被告於簽訂系爭契約時，刻意 隱瞞系爭房屋無權占用系爭國有地以詐欺原告；又被告以無 權占用系爭國有地之系爭房屋給付，給付內容不符債之本旨 ；另系爭房屋因有無權占用系爭國有地之瑕疵，被告應負瑕 疵擔保責任，原告於106年11月2日委由律師發函通知被告解
除系爭契約並請求返還價金，爰依撤銷詐欺意思表示、不完 全給付、瑕疵擔保之法律關係，擇一判決撤銷原告締結系爭 契約之意思表示或解除系爭契約，並命被告返還價金350萬 元，另依系爭契約請求被告給付違約金350萬元等語，並聲 明：㈠、被告應給付原告700萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡、願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠、系爭土地雖曾經法院囑託地政機關複丈，複 丈成果圖顯示系爭房屋有占用系爭國有地之情形，然被告不 知此情，遑論以此詐欺原告；㈡、系爭房屋雖有無權占用系 爭國有地之事實，然縱遭訴請拆除系爭房屋無權占用系爭國 有地之部分，亦非第三人對系爭房屋所有權主張權利，而非 權利瑕疵擔保責任之範疇，原告自不得據此主張解除契約； ㈢、原告於受領系爭房屋後，應從速申請鑑界檢查系爭房屋 有無無權占用他人土地之瑕疵，原告怠於檢查，視為承認受 領之系爭房屋，不得主張物之瑕疵擔保責任；㈣、縱認原告 得主張瑕疵擔保責任，系爭房屋無權占用系爭國有地之面積 非鉅，縱遭訴請拆除亦未必損及結構安全，原告所需改善費 用亦非甚鉅，若許原告解除系爭契約，對被告顯失公平，且 原告已逾主張減少價金之除斥期間，亦不得主張減少價金； ㈤、系爭房屋係於79年6 月27日建造，故系爭房屋無權占用 系爭國有地之瑕疵，係於系爭契約簽訂前即已存在，原告自 不得據此請求被告負擔不完全給付之責任；㈥、系爭契約約 定被告以102 年12月3 日現況交屋，是被告所為之給付，並 無不符債之本旨之情形；㈦、縱認原告得解除系爭契約，被 告亦主張同時履行抗辯等語置辯。並聲明：原告之訴及假執 行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於102 年12月3 日簽訂系爭契約，約定由原告以350 萬 元之價金，向被告購買系爭房、地（院卷一第10至12頁）。㈡、原告與王國貞於105 年8 月1 日簽訂不動產買賣契約書（院 卷一第67至78頁），約定由王國貞以450 萬元之價金，向原 告購買系爭房地。
㈢、原告於106 年9 月20日向被告寄送高雄大昌存證號碼179 號 存證信函（院卷一第17至19頁）通知被告文到7 日內出面處 理系爭房屋越界占有系爭國有地之問題。
㈣、系爭房、地於本院99年度簡上字第208 號拆屋還地事件，曾 經旗山地政事務所於100 年1 月5 日進行複丈，複丈結果如 高雄市政府地政局旗山地政事務107 年4 月12日高市地旗測 字第10770288100 號函文檢附之土地複丈成果圖所示（院卷
一第92至94頁），系爭房屋除占用系爭土地外，另有部分占 用系爭國有地。
㈤、系爭房屋占用系爭國有地之範圍，經本院囑託高雄市政府地 政局旗山地政事務所測量後，測量結果如高雄市政府地政局 旗山地政事務所107 年12月10日高市地旗測字第1077097240 0 號函文檢附之土地複丈成果圖，系爭房屋之1 樓占用系爭 國有地2.39平方公尺，系爭房屋之2 樓（含陽台）占用系爭 國有地10.45 平方公尺。
㈥、高雄市政府地政局旗山地政事務107 年4 月12日高市地旗測 字第10770288100 號函文檢附之土地複丈成果圖，曾於本院 99年度簡上字第208 號拆屋還地事件，經本院於100 年2 月 16日發函通知被告閱卷並表示意見，被告於該案委任之訴訟 代理人嗣於100年3月7日民事陳述意見狀中，曾引用前述土 地複丈成果圖之內容（本院99年度簡上字第208號卷第136頁 ）。
㈦、原告於106 年12月14日與王國貞成立調解，解除原告與王國 貞於105 年8 月1 日，就系爭房地所簽訂之買賣契約，由原 告連帶給付460 萬元予王國貞，另由王國貞將系爭房地返還 並移轉登記予原告（院卷一第173 頁）。
四、爭點：
㈠、原告主張「解除系爭契約」有無理由？
㈡、原告請求被告給付違約金之請求，有無理由？五、得心證之理由：
㈠、關於原告主張解除系爭買賣契約部分：
1.系爭房屋因無權占用他人土地而有物之瑕疵： ⑴按民法第354 條明定：物之出賣人對於買受人，應擔保其物 依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值 之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵 。……出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之 品質；又所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通 常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效 用或品質而不具備者即為有瑕疵（最高法院95年度台上字第 2533號、90年度台上字第1460號民事判決意旨參照）。 ⑵經查，系爭房屋之1 樓占用系爭國有地2.39平方公尺，系爭 房屋之2 樓（含陽台）占用系爭國有地10.45 平方公尺，為 兩造所不爭執。而房屋是否具有其所坐落土地之法律上正當 占有權源，攸關是否存有遭人訴請拆屋還地而使房屋之一部 或全部滅失之風險，自為一般購屋者評價房屋價值及決定是 否購買時所重視之環節，是無權占用他人土地之房屋情形， 衡情當為一般購物者於購買房屋時亟欲避免之標的，其使用
、交換價值均顯低於並無此類產權紛爭之房屋，故房屋無權 占用他人土地者，應屬減少價值而有前述判決意旨所稱「物 之瑕疵」之情形無誤。是以，系爭房屋既無占用系爭國有地 之正當權源，而屬無權占用系爭國有地，因而存有遭他人訴 請拆除無權占用部分之風險，其價值自因此而受有減損，揆 諸前述判決意旨，即應認系爭房屋存在物之瑕疵。 ⑶從而，原告主張：系爭房屋占用系爭國有地而有物之瑕疵存 在等語，自屬有據。
2.原告未違反檢查通知義務
⑴按買受人應按物之性質，依通常程序，從速檢查其所受領之 物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出 賣人。買受人怠於通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵 外，視為承認其受領之物。民法第356 條第1 項、第2 項分 別定有明文。又所謂「依通常程序，從速檢查」者，仍應視 物之不同性質而定。
⑵經查：
①系爭契約第5 條第1 項約定：「本買賣不動產，乙方（即被 告）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利及租 賃關係，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（ 即原告）因此受有損害時，乙方負完全賠償責任。」有系爭 契約影本在卷可稽（院卷一第11頁）。是被告既於簽訂系爭 契約時保證系爭房、地「產權清楚」，且系爭房屋占用系爭 國有地一節，亦非可由購屋時前往查看之通常程序發現，故 原告於其嗣將系爭房屋轉賣王國貞後，始因王國貞申請地政 機關鑑界而發現系爭房屋有占用系爭國有地之情事，尚難認 有違反「依通常程序，從速檢查」之義務。
②系爭契約第14條約定：「土地鑑界由甲方（即原告）負擔費 用。」有系爭契約影本在卷可稽（院卷一第12頁）。然此約 定僅係就土地鑑界費用負擔所為，既未課予原告「即時鑑界 」之義務，自難憑此遽論兩造存有原告應於受有系爭房、地 之交付後，即時以鑑界方式檢查系爭房、地有無越界瑕疵存 在之義務。是被告辯稱：原告未依系爭契約第14條約定即時 鑑界，有違反「依通常程序，從速檢查」之義務云云，難認 有據。
⑶從而，原告雖未於買受系爭房、地後即時申請地政機關鑑界 ，亦難認有違反「依通常程序，從速檢查」之義務。 3.原告得主張解除系爭契約
⑴按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解 除其契約，或請求減少價金，但依情形，解除契約顯失公平 者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條定有明文。參
諸民法第359 條之立法理由謂：「依買賣之情形，其解除契 約顯失公平，如限於特定事項所需之物，契約解除，即難銷 售者，買受人即不得解除契約，僅得請求減少價金，蓋一方 保護買受人之利益，一方仍顧及出賣人之損失也。」是所謂 「顯失公平」應係指解除契約將對出賣人造成不合比例之損 害者而言。其判斷應就買賣雙方因契約解除所生損害或所得 利益加以衡量，不得僅以其使用現況影響輕微，遽認買受人 之損害較小，進而謂買受人解除契約有失公平（最高法院93 年台上字第80號民事判決意旨參照）。
⑵、經查：
①被告雖辯稱：系爭房屋占用系爭國有地之面積非鉅，日後尚 有購買占有之國有地之可能，縱遭訴請拆屋還地，若拆除過 程規劃得宜，未必傷及結構安全，相較之下，解除契約將使 被告負有返還價金350 萬元，以及原告訴請給付違約金350 萬元之損害，另有房屋折舊、轉賣價拆之損害，兩者相較， 若許原告解除系爭契約，對被告而言有「顯失公平」之情形 云云。
②本院審酌：
A 系爭房屋占用系爭國有地之面積雖非甚鉅，然其所占系爭房 屋位置，位於系爭房屋之一角，而房屋之周邊四角通常為主 要樑柱之所在，是若系爭房屋日後遭訴請拆屋還地而拆去房 屋之一角，其結構安全及外觀缺陷必為交易相對人考量是否 購買及購買金額之重要因素之一，其所減損之交易價值，自 難僅以其拆除面積所占系爭房屋之比例推算。
B 系爭契約解除後，被告取得系爭房屋，雖可能承受系爭房屋 折舊之減損，然就房、地之價值而言，使用年限及折舊未必 為絕對之關鍵。此由原告於102年間，以350萬元購得系爭房 地後，尚能以105年間，以高於購入價格100萬元之450萬元 轉售王國貞一情，即可推知。自難單以時間經過所生之折舊 而認定解除系爭契約將對被告造成不合比例之損害。 C 若系爭契約經原告解除後，並非僅被告單方負有返還買賣價 金之義務，而係兩造互負返還受領給付之義務，是被告雖需 返還350萬元之價金，然亦同時取得系爭房、地之所有權， 是兩相比較之下，自難認返還價金屬被告因解除系爭契約將 受之損害。
D 另原告依系爭契約請求違約金，並非以系爭契約之解除為前 提，換言之，被告應否給付違約金，以及被告應給付違約金 之金額為何等節，均與系爭契約是否經解除無涉，自難謂此 亦為被告因系爭契約解除所受之損害。
E 至被告所稱：系爭房屋占用系爭國有地之部分，縱遭訴請拆
屋還地，若拆除過程規劃得宜，即可確保房屋結構安全無虞 ；以及，原告日後尚有透過購買系爭房屋所占有之系爭國有 地，而取得法律上之占有權源云云，被告均未舉證以實其說 ，亦難納為考量。
③基於前述考量，本院認為，允許原告解除系爭契約，並未對 被告造成不合比例之損害，而無「顯失公平」之情形。 ⑶從而，被告辯稱：若許原告解除系爭契約，將有「顯失公平 」之情形云云，尚難採信。原告所為解除系爭契約之請求， 應屬有據。
4.被告得主張同時履行抗辯
⑴按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務。由他方所 受領之物，應返還之，為民法259 條第1 款所明定。而當事 人因契約解除而生之相互義務，依民法第261 條準用同法第 264 條規定，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之 給付（最高法院44年台上字第702 號判例意旨參照）。 ⑵經查，系爭房、地已交付並所有權移轉登記予原告，而系爭 契約既經原告合法解除，依前述說明，原告亦負有將系爭房 、地返還並所有權移轉登記予被告之義務，且與被告所負返 還買賣價金（含遲延利息）之義務，互為對待給付之關係， 是被告就此部分為同時履行抗辯，即屬有據。
⑶從而，被告主張若系爭契約經合法解除，則請求於判決主文 同時諭知原告應為對待給付，自屬可採。
㈡、違約金請求部分：
1.按民法所定違約金之性質可分為「賠償總額預定性違約金」 與「懲罰性違約金」；倘當事人未予訂定違約金之種類，則 視為以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償總額預定性 違約金。又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事 實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約 履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已 為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違 約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際 上所受之「積極損害」及「消極損害」，以決定其約定之違 約金是否過高。另民法第216 條規定，損害賠償除法律另有 規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損 害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積 極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。 又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可 得預期之利益，視為「所失利益」。該所失利益，固不以現 實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取 得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之
計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院 最高法院98年度台簡上字第39號、88年度台上字第1968號、 95年度台上字第2895號民事判決意旨參照）。 2.經查：
⑴系爭買賣契約第14條第4 項約定：若乙方（即被告）違約時 ，甲方（即原告）除得解除契約外，乙方應將所收款項加倍 返還，以為違約之損害賠償。既言明為「違約之損害賠償」 自屬「賠償總額預定性違約金」，而應衡酌債權人實際上所 受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高 。
⑵原告與王國貞於105 年8 月1 日簽訂不動產買賣契約書，約 定由王國貞以450 萬元之價金，向原告購買系爭房地；原告 於106 年12月14日與王國貞成立調解，解除原告與王國貞於 105 年8 月1 日，就系爭房地所簽訂之買賣契約，由原告連 帶給付460 萬元予王國貞，另由王國貞將系爭房地返還並移 轉登記予原告，均為兩造所不爭執。
⑶原告既曾以450 萬元之價金轉售系爭房、地，其與原告購入 系爭房、地之價差100 萬元，已非單純之「希望或可能」， 而屬依已定計畫具有客觀確定性而可得預期之利益，自屬原 告因被告未能依系爭契約確保系爭房、地產權完整所失之轉 售利益；又原告因違反其與王國貞簽訂之買賣契約，而與王 國貞以460 萬元達成調解，換言之，原告除返還價金而受有 前述消極損害外，尚因系爭房、地產權爭議，而另以賠償王 國貞10萬元之方式解決因此而生之買賣紛爭，而若無系爭房 、地產權爭議，當可避免因買賣衍生之賠償所為之金錢給付 ，是此部分自屬因被告違反系爭契約所生之積極損害。 ⑷綜上，原告因系爭房、地產權爭議所受消極損害及積極損害 合計為110 萬元，與此相較，兩造於系爭契約約定之違約金 350 萬元顯屬過高，應依原告所受損害數額，酌減為110 萬 元為當。
3.從而，原告請求被告給付違約金部分，於110 萬元之範圍內 ，應屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第359 條、第259 條，請求被告返還 買賣價金350 萬元，經被告為對待給付之同時履行抗辯，是 被告應於原告將如附表編號一、二所示之不動產返還並移轉 所有權登記予被告之同時，給付原告350萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日（即107年2月3日，院卷一第33頁）起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息；及依系爭契約第14條第4 項約定，請求被告給付違約金110萬元，為有理由，應予准 許。
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行宣告部分：
㈠、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決 有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債 務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。㈡、經查：
1.准許部分：
原告請求被告給付違約金勝訴部分，陳明願供擔保為准假執 行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之 。
2.駁回部分：
⑴本件判決主文第1 項命原告將系爭土地所有權移轉登記予被 告部分，係命原告為一定意思表示之判決，揆諸前開規定， 於本件判決確定時，始視為被告已為意思表示，如許宣告假 執行，使意思表示之效力提前發生，與兩造應同時履行之規 定不合，是原告就該部分聲請假執行，應予駁回。 ⑵原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋 庸再予審酌，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
民事第七庭法 官 何一宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
書記官 林君燕
附表：
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│編號│房屋門牌號碼/土地地號 │
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│ 一 │高雄市○○區○○路000 巷000 號房屋 │
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│ 二 │高雄市○○區○○○段000000 地號土地 │
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│ 三 │高雄市○○區○○○段000000地號土地（重測改編為高雄市○○○ ○○區○○○段000 地號） │
└──┴───────────────────────────┘