臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第39號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 劉宗原
吳松林
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第
00000號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳
述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之
意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理
，判決如下：
主 文
劉宗原共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之臨檢燈遙控器壹個、陸月拾壹日營業日報表壹張、來客時間表壹本、計時器貳個均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳松林共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉宗原自民國108年3月7日起，擔任址設高雄市○○區○○ 路000○000號「金如意養生館」之負責人，並自108年5月26 日起，以月薪新臺幣（下同）2萬2000元之代價，僱用吳松 林擔任早班工作人員，負責接待男客、帶位及清潔工作。劉 宗原、吳松林2人共同意圖使女性與他人為性交或猥褻之行 為以營利，僱請成年女服務生薛亦軒、張乃云，在該址3、4 樓房間內，為不特定男客從事性交或猥褻之營利行為，其收 費方式為一節40分鐘，按摩連同猥褻行為（即俗稱之「半套 」，即以手套弄男客生殖器直至射精）或性交行為（即俗稱 之「全套」）收取1,600元，由店方抽取600元，其餘歸薛亦 軒、張乃云所有。適有男客陳文福、許錫平於於108年6月11 日15時許，至該店消費，分別經吳松林安排薛亦軒（代號77 ）、張乃云（代號26）為渠等提供服務，再由薛亦軒在該店 4樓505號房間內為男客陳文福從事全套之性交行為、張乃云 在該店3樓302號房間內為男客許錫平從事半套之猥褻行為。 嗣於同（11）日15時40分許，陳文福甫完成性交易離開後，
為在場埋伏之員警尾隨至高雄市鳳山區凱旋路與新富路交岔 路口攔查，陳文福當場向員警坦承在該店與女服務生為性交 易行為，為警於同日15時55分許，持搜索票執行搜索，當場 在該店3樓302號房間查獲張乃云正在為許錫平為猥褻行為， 並當場在吳松林身上，扣得劉宗原所有供本件犯罪所用之臨 檢燈遙控器1個，復在該店1樓櫃臺處，扣得劉宗原所有供本 件犯罪所用之6月11日營業日報表1張、來客時間表1本及計 時器2個等物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告高雄地方檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
一、本件被告劉宗原、吳松林等2人所犯均係死刑、無期徒刑、 最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行 中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之 旨，並聽取當事人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判 程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定， 裁定本件進行簡式審判程序。又本件卷內之證據資料，依同 法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規 定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告等2人於本院準備程序及審理時均 坦承不諱（訴字卷第11、15頁），核與證人陳文福於警詢及 偵詢時（偵卷第55至63頁、第271至276頁）、證人薛亦軒於 警詢及偵詢時（偵卷第65至67頁、第271至276頁）、證人許 錫平於警詢時（偵卷第77至85頁）、證人張乃云於警詢及偵 詢時（偵卷第87至97頁、第271至276頁）之證述情節相符， 復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第99至107頁） 、現場暨扣案物品照片（偵卷第111至131頁、第133至137頁 、第251至255頁）、扣押物品清單（偵卷第249頁、審訴卷 第43頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察事務官勘驗報告（偵卷 第307至326頁）等在卷可稽，足見被告等2人前揭任意性自 白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告等2 人上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第231條第1項規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之 行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘 、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利 及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、 容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營 利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著 手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是
否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取 得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號 判決意旨參照）。查本件男客陳文福已完成性交易並給付費 用1600元，業經證人陳文福於警詢及偵詢時證述明確（偵卷 第61、272頁），惟服務小姐張乃云與男客許錫平尚未開始 進行半套之猥褻行為即為警查獲等節，業據證人張乃云於警 詢及偵詢時（偵卷第91、275頁）、證人許錫平於警詢時（ 偵卷第83頁）證述明確，然被告等2人以營利為目的，有使 店內服務小姐薛亦軒、張乃云與男客陳文福、許錫平為性交 或猥褻行為之意圖，而著手容留並媒介服務小姐與男客在店 內包廂為性交或猥褻之行為，揆諸前揭說明，即應成立刑法 第231條第1項之罪，不因是否已經開始進行性交或猥褻行為 ，抑或是否已收取價金而影響該罪之成立。
㈡核被告等2人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容 留性交罪及同條項前段之圖利容留猥褻罪。被告等2人媒介 服務小姐薛亦軒與男客陳文福為性交、服務小姐張乃云與男 客許錫平為猥褻之低度行為，均為容留之高度行為所吸收， 不另論罪。而被告等2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。又被告等2人均係基於單一營利意圖，於 密接時間，在相同地點，先後容留服務小姐薛亦軒、張乃云 與男客陳文福、許錫平分別為性交、猥褻行為，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接 續施行，合為包括一行為之接續犯予以評價為當。被告等2 人各以一行為同時觸犯圖利容留性交罪、圖利容留猥褻罪， 為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一情節較重 之圖利容留性交罪處斷。
㈢按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案 應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之 情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法 院108年度台上字第338號判決亦同此旨）。被告劉宗原前因 施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院於100年6月20日以 100年度上訴字第966號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定 ；復因施用毒品案件，經本院於100年10月13日以100年度審 訴字第2447號判決判處應執行有期徒刑1年確定；又因竊盜 案件，經本院於100年10月13日以100年度審易字第3090號判
決判處應執行有期徒刑9月確定；另因施用毒品案件，經本 院於100年11月17日以100年度審訴字第2994號判決判處有期 徒刑10月確定；復因竊盜案件，經本院於100年12月20日以 100年度簡字第5002號判決判處有期徒刑5月確定；又因竊盜 案件，經本院於100年11月29日以100年度簡第5891號判決判 處有期徒刑3月確定，前揭各罪刑，經本院於101年2月14日 以101年度聲字第376號裁定應執行有期徒刑3年11月確定， 於107年1月19日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，則依被告劉宗原累犯及如犯罪事實之犯 罪情節，既無上開解釋所指罪刑不相當之情事，本案被告劉 宗原於前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等2人如下所述之一切 情狀，量處如主文欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，以資儆懲。
⒈犯罪之動機、目的：被告等2人不思以正當方式取得財物 ，而經營養生館以掩飾色情。
⒉犯罪之手段：被告劉宗原為負責人，被告吳松林係受雇於 被告劉宗原，負責接待工作等分工情形。
⒊犯罪行為人之生活狀況：被告劉宗原自述擔任送貨司機， 月入3萬元之收入；被告吳松林則自述從事載送衛生冰塊 ，月入3萬1000元之收入（訴字卷第18頁）。 ⒋犯罪行為人之品行：被告劉宗原除上開構成累犯不予重複 評價外，另有竊盜之前案紀錄，被告吳松林除前因妨害風 化案件，經臺灣高雄地方檢察署以105年度偵字12096號為 不起訴處分外，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告劉宗原素行難 謂良好、被告吳松林則素行尚可。
⒌犯罪行為人之智識程度：被告等2人均自述高中畢業之教 育程度（訴字卷第18頁）。
⒍犯罪行為人違反義務之程度：被告等2人媒介、容留成年 女子與他人為性交、猥褻行為，並從中牟取利益，所為實 有不該。
⒎犯罪所生之危險或損害：被告等2人所為助長社會不良風 氣、敗壞善良風俗。
⒏犯罪後之態度：被告等2人犯後均坦承犯罪，犯罪後態度 良好。
四、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又就刑事處罰而 言，「連帶」本具有「連坐」之性質，在民事上，連帶債務 之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第 272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人 民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受 法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所 得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此 間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如 仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝 奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同 犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院 104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查男客陳文福 已完成性交易並給付費用1600元，已如上述，證人薛亦軒及 張乃云於警詢及偵詢時均證稱：費用1600元中店家分得600 元等語（偵卷第73、93、273、275頁），因被告劉宗原為該 店負責人，則該犯罪所得600元雖未扣案，為免被告劉宗原 坐享不法利得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 ，於被告劉宗原所犯之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至男客許錫平部分 ，證人許錫平於警詢時證稱：尚未交付性交易費用等語（偵 卷第83頁），復無其他積極證據證明被告等2人獲有犯罪所 得，則此部分自無沒收犯罪所得之問題。
㈡扣案之臨檢燈遙控器1個、6月11日營業日報表1張、來客時 間表1本及計時器2個，均為被告劉宗原所有供本案犯罪所用 之物，業經被告劉宗原於本院準備程序時供述明確（訴字卷 第11頁），均應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。 ㈢至其餘扣案物，為日常生活所用或所需之物，尚無證據證明 與本案犯罪有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
刑事第十庭法官 呂俊杰
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
書記官 張玉茹
附錄本案所犯法條：
《刑法第231條第1項》
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。