臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度審訴字第83號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 夏笭
選任辯護人 陳秉宏律師
黃俊嘉律師
吳龍建律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字
第6524號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本
院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴人之意見
後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
夏笭犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
扣得摻有第三級毒品硝甲西泮、Mephedrone之咖啡包肆包、愷他命參包（均含包裝袋，驗後淨重各為壹點伍陸零公克、零點零壹壹公克、零點貳伍壹公克）、摻有愷他命之香菸伍支，均沒收之。
事 實
一、夏笭明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之 第三級毒品，復屬行政院公告列管之管制藥品，如未經未經 核准而擅自製造即屬偽藥，不得轉讓之，竟基於轉讓第三級 毒品兼偽藥之犯意，於民國108 年3 月24日1 時許，進入大 帝國舞廳（址設高雄市○○區○○○路000 號）V08 號包廂 內，並將愷他命1 包及摻有愷他命之香菸放置桌上，任由包 廂內之人隨意取用，其中陳佩琳、陳怡潔、郭喬彥、林姵君 等人即自行拿取施用。嗣高雄市政府警察局苓雅分局警員於 108 年3 月24日4 時30分至該處臨檢，扣得摻有第三級毒品 硝甲西泮、Mephedrone之咖啡包4 包、愷他命3 包（均含包 裝袋，驗後淨重各為1.560 公克、0.011 公克、0.251 公克 ）、摻有愷他命之香菸5 支（合計第三級毒品純質淨重未達 20公克以上）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
被告夏笭所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述， 經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告與
辯護人之意見後（見本院卷第55頁），本院合議庭依刑事訴 訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡 式審判程序，是依刑事訴訟法第273 條之2 規定，本件之證 據調查，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制。貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告夏笭於本院審理時坦認在卷（見本 院卷第37、55、73、81頁），核與證人陳佩琳、陳怡潔、郭 喬彥、張雅琪、林妏倩、林姵君、謝菁茹、吳佳陵、陳立中 、張家維、靳佳惠、魏嘉豪之證述（見偵卷第23至68頁）等 情節相符，並有扣案之毒品咖啡包及愷他命、摻有愷他命之 香菸為憑，及被告、上開證人之尿液採證代碼對照表及尿液 檢驗報告各1 份、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書3 紙、 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份、現場照片 12張在卷可稽（見偵卷第71至75、91至92、101 至111 、26 5 至291 、303 至309 、313 頁），足認被告上開任意性自 白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。本 案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號函，將『 愷他命』公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0000000000 號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管 制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條 之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗 登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上 使用，倘涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1 款之 規定，應屬偽藥（最高法院103 年度台上字第3026號判決意 旨參照）。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒 品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1 項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競 合關係，行為人轉讓之愷他命如未超過行政院所定之一定數 量以上，並無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑規定 之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥 而轉讓罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨 參照）。
㈡、本件被告無償轉讓予陳佩琳、陳怡潔、郭喬彥、林姵君等人 之愷他命，均無藥品之外包裝、仿單，亦無醫師處方，顯非 經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命 係由國外輸入，上情業據被告供明在卷（見偵卷第19、236
頁；本院卷第73頁），是上開愷他命應為國內違法製造之偽 藥。又被告轉讓之愷他命，僅供陳佩琳等4 人滲入香菸內施 用，並無其他積極證據足認轉讓之愷他命淨重逾20公克（轉 讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第3 款規定），且 陳佩琳等4 人於受轉讓時已成年，有其等個人戶籍資料附卷 可考（見偵卷第125 、132 、159 、165 至166 頁），故被 告無償轉讓愷他命予之行為，揆諸上揭說明，應優先適用藥 事法規定處斷。
㈢、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被 告基於單一之行為決意，於同一時間及地點，將偽藥愷他命 無償轉讓陳佩琳、陳怡潔、郭喬彥、林姵君，其各次行為係 於密切接近之時、地實行，且侵害同一之法益，是就本件犯 罪事實整體觀之，其各次犯行在時間及空間上確有密切關係 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，各 行為之獨立性極為薄弱，足認被告係出於同一之犯罪決意而 為之，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，故本件應論以接續犯之實質上一罪。㈣、藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自 無為轉讓之高度行為吸收之餘地，附此敘明。
㈤、被告固於偵訊及本院審理時均自白本案犯行，然藥事法並無 轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定， 本院自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第 4426號、99年度台上字第630 號等刑事判決意旨參照）。㈥、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知明知國家對於查緝毒 品之禁令，明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，容易成 癮，仍彼此隨意轉讓供人施用，直接戕害其身心健康，所生 危害非微，實屬不該。惟考量被告犯後坦承犯行之態度，轉 讓偽藥之數量，兼衡被告自陳教育程度為高職畢業、目前從 事汽車買賣及電腦文書處理工作、月收入4 萬多元（見本院 卷第81頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之 」，係屬行政處分之規定，其與刑事處分之沒收有別。又查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款 之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884 號 判決意旨參照）。準此，扣案摻有第三級毒品硝甲西泮、Me phedrone之咖啡包4 包、愷他命3 包（均含包裝袋，驗後淨
重各為1.560 公克、0.011 公克、0.251 公克）、摻有愷他 命之香菸5 支，自無適用藥事法銷燬之規定，因被告轉讓第 三級毒品兼偽藥之行為已構成犯罪，業如前述，故上開毒品 咖啡包4 包、愷他命3 包、摻有愷他命之香菸5 支，均屬不 受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1 項規定，不問 屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第五庭 法 官 王令冠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
書記官 陳建志
附錄本案所犯法條：
《藥事法第83條第1 項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。