臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度審易緝字第5號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃善騰
選任辯護人 陳清和律師
上列被告因賭博案件，由臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴（
105年度偵字第17026號），經臺灣臺中地方法院判決移送本院，
本院判決如下：
主 文
黃善騰幫助犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣肆萬元。
事 實
一、黃善騰得預見提供HIBOX全能信箱帳號暨搭配之虛擬傳真門 號予他人使用，可能幫助他人從事財產犯罪或賭博等不法犯 行，竟仍基於幫助圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之不確 定故意，將其於民國102年8月29日向中華電信股份有限公司 租用之HIBOX全能信箱（客戶號碼：HN00000000號）暨搭配 之虛擬傳真門號（02）00000000號，於申請後不久，提供與 真實姓名年籍不詳綽號「小咪」之成年女子使用。嗣上開HI BOX全能信箱帳號暨搭配之虛擬傳真門號為萬力誠等人所屬 之賭博集團成員取得，該賭博集團成員即共同基於圖利聚眾 賭博之犯意聯絡，於104年8月間某日至105年2月間為警查獲 為止，聚集不特定之多數人以傳真方式簽選號碼，再利用上 開虛擬傳真門號接收賭客下注簽單號碼，並約定所簽選之號 碼與每星期二、四、六之香港六合彩開出之6個號碼核對， 賭客如果簽中2個號碼（俗稱二星）可依下注金額贏得57倍 彩金、簽中3個號碼（俗稱三星）可贏得570倍彩金，簽中4 個號碼（俗稱四星）可贏得7500倍彩金，如賭客未簽中，賭 資全由上開賭博集團取得。嗣經警查獲該賭博集團成員萬力 誠（涉犯賭博罪部分，業經臺灣新北地方法院以105年度審 簡字第1548號判處有期徒刑4月確定）、賭客高傳益（涉犯 賭博罪部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度偵 字第24071號為不起訴處分）等人傳真簽注單至上開虛擬傳 真門號，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴，臺灣臺中地方法院認管轄錯誤而判決移送本
院。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查檢察官及被告黃善騰於本院行 審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據 能力（見本院卷第95-97頁），且於言詞辯論終結前，均未 就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚 無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。貳、實體部分：
一、得心證之理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即另案被告 萬力誠、高傳益證述相符，並有中華電信股份有限公司通 聯紀錄查詢系統查詢結果、HIBOX全能信箱申裝及異動作 業申請書、通聯紀錄、傳真簽單影本、臺灣新北地方法院 檢察署檢察官105年度偵字第24071號緩起訴處分書在卷可 稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。（二）按刑法上之故意，區分直接故意（確定故意）與間接故意 （不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並 有意使其發生者」為直接故意，「行為人對於構成犯罪之 事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故 意。按一般人均可以自己身分向中華電信股份有限公司租 用HIBOX全能信箱帳號及虛擬傳真門號，如無正當理由， 實無向他人借用之理，而HIBOX全能信箱帳號暨搭配之虛 擬傳真門號事關個人通信之身分識別，其專有性甚高，是 一般人均有防止他人任意使用之認識，縱有特殊情況，偶 需借予他人使用，亦必深入瞭解其使用用途及合理性，始 予提供，且如落入不明人士手中，而未加以究明正常用途 ，極易被利用為犯罪工具，此為一般生活認知所易於體察 之常識，又被告係智識成熟之成年人，亦當知悉社會上時 有利用傳真方式從事經營簽賭或其他犯罪之情事。從而，
被告對於提供上開上開HIBOX全能信箱暨帳號搭配之虛擬 傳真門號給他人可能係為作為實施經營簽賭犯罪之工具已 然可預見，且於不知悉「小咪」之真實姓名年籍之情形下 （見臺灣臺中地方檢察署偵卷第17頁、本院卷第31頁）， 猶仍予提供上開HIBOX全能信箱帳號暨搭配之虛擬傳真門 號予「小咪」使用，堪認其對於上開HIBOX全能信箱帳號 暨搭配之虛擬傳真門號遭利用作為經營簽賭使用之情，並 無違背其本意，是被告應有容任賭博集團將其申設之上開 HIBOX全能信箱帳號暨搭配之虛擬傳真門號作為經營簽賭 使用，是被告具有幫助圖利供給賭博場所、幫助圖利聚眾 賭博之不確定故意甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、被告行為後，刑法第268條已於108年12月27日修正生效，惟 此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施 行法第1之1條第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結 果，實質上不生有利或不利被告之影響，爰逕行適用修正後 之規定。
三、論罪科刑：
（一）按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之 行為者而言。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係 出於幫助之意思提供助力者，即屬幫助犯，而非共同正犯 。本件被告提供上開HIBOX全能信箱帳號暨搭配之虛擬傳 真門號之行為，並非係刑法第268條前段之圖利供給賭博 場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪之構成要件行為，而 僅係對於他人遂行賭博犯罪資以助力，且無證據可認被告 有以自己實施上開賭博犯罪之意思，而與該賭博集團成員 有上開圖利提供賭博場所、圖利聚眾賭博犯罪之犯意聯絡 ，或被告有直接參與圖利提供賭博場所、圖利聚眾賭博犯 罪構成要件行為之分擔情事，是被告基於幫助之意思，參 與構成要件以外之行為，為幫助犯。
（二）核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、同法第268條前 段、後段之幫助圖利供給賭博場所罪、幫助圖利聚眾賭博 罪。起訴意旨認被告係共同正犯，容有誤會，惟正犯與幫 助犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，唯其基本事實均相同 ，爰不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第 202號判決意旨參照），附此敘明。又被告以一幫助行為 同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從情節較重之幫助圖利聚眾賭博罪處斷。另被告未實
際參與圖利聚眾賭博之犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依 刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供HIBOX全能信箱 帳號暨搭配之虛擬傳真門號供賭博集團使用，除間接助長 賭博歪風，並致使犯罪追緝之困難，所為實有不該，惟念 其於本院審理時終能坦承犯行，態度尚可，且無任何犯罪 前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行 尚佳，並考量被告僅提供犯罪助力，非實際從事圖利聚眾 賭博犯行之人，不法罪責內涵應屬較低，兼衡其教育程度 、經濟（涉個人隱私，詳卷）等一切情狀，量處如主文所 示之刑及易科罰金之折算標準。另被告供稱提供上開HIBO X全能信箱帳號暨搭配之虛擬傳真門號並未拿到報酬，卷 內復無其他據證明被告就本案已取得報酬，則因無證據證 明被告實際上已取得報酬，自無從宣告沒收被告之犯罪所 得，附此敘明。
四、末被告前無任何犯罪前科，業如上述，其因一時失慮致罹刑 典，然已坦承犯錯，有所悔悟，堪認被告經此偵、審程序之 教訓，當已知所警惕而信無再犯之虞，認前揭所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣 告緩刑緩刑2年，以啟自新。又為確保被告能記取教訓，本 院認就被告宣告緩刑部分，不宜無條件給予緩刑宣告，爰依 刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應向國庫支付新臺幣 4萬元，以生適度警惕之效。
五、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以被告前揭所為，尚涉犯刑法第266條第1項之普 通賭博罪嫌等語，惟查：
（一）按刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公 眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。所謂之「公共場 所」，係指特定多數人或不特定人得以出入、集合之場所 ；「公眾得出入之場所」，則指非公共場所，但特定多數 人或不特定人得於一定時段進出之場所；於電腦網路賭博 而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至 該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參 與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事， 對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情 況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方 式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉， 尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入 之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟 如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以
處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性 不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認 有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭 議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174 號判決參照）。
（二）查本件依另案被告即該賭博集團成員高傳益、賭客高傳益 證述（見警卷第4至11頁），本件賭博集團係以傳真機供 不特定之多數人下注簽賭之方式，經營六合彩賭博，又依 卷附資料，未有通信內容有公開或他人可得知悉之證據， 則除賭客及該賭博集團成員得以知悉賭客下注及輸贏之結 果外，難認有其他民眾知悉渠等對賭之事，應認個別賭客 之賭博行為不具有公開性，即與刑法第266條第1項賭博罪 之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博之構成要 件不符，自無從認定被告本件所為有何涉犯刑法第266條 第1項之賭博罪嫌，本應就此部分為無罪之諭知，惟檢察 官認此部分與前經本院論罪科刑之部分具有想像競合之裁 判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第30條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第74條第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 23 日
刑事第五庭 法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 23 日
書記官 黃振羽
附錄論罪科刑法條：
《中華民國刑法第268條》
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。