臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第60號
108年度訴字第310號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 徐靖凱
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第3238號）、移送併辦（107 年度偵字第16148 號）及追
加起訴（108年度蒞追字第3號），本院判決如下：
主 文
徐靖凱犯如附表所示之罪，共拾陸罪，分別處如附表「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算一日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗前總純質淨重陸貳點肆陸陸公克，驗餘淨重捌貳點貳伍參公克，含包裝袋壹只）沒收；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計壹點玖參肆公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。前開不得易科罰金且不得易服社會勞動之拾陸罪（即如附表所示），應執行有期徒刑玖年。 事 實
一、徐靖凱明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，且業經中央衛生主管機關行政 院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列 為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥， 依法不得轉讓；亦明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且業經中央 衛生主管機關行政院衛生署公告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸 入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證 後，始得製造或輸入，因衛生署管制藥品管理局（現改制為 衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他 命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷 他命均為注射液形態，故徐靖凱知其持有之粉狀愷他命係屬 國內違法製造之偽藥，依法亦不得轉讓、持有，竟仍為下列 犯行：
㈠意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 以扣案行動電話1 支（手機序號：000000000000000 號，內 含0000000000號SIM 卡1 枚）作為販賣毒品之聯絡工具，於
附表編號1 至16所示之時間、地點，以附表編號1 至16所示 之行為方式聯絡後，分別以如附表編號1 至16所示之價格， 販賣如附表編號1 至16所示之第二級毒品予李典璋，並以如 各該附表編號所示之方式收受價金而完成交易。 ㈡為施用之目的，基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質 淨重20公克以上之犯意，於107 年1 月27日、28日間，在高 雄市某處，向真實姓名、年籍不詳之人，購買扣案之第二級 毒品甲基安非他命2 包【重量不詳，然經其施用（已另案判 決）及轉讓（如事實欄一、㈢所示）後，剩餘之驗餘淨重分 別為1.14公克、0.794 公克】、第三級毒品愷他命1 包【重 量不詳，然經其施用及轉讓（如事實欄一、㈢所示）後，剩 餘之驗前總純質淨重62.466公克，驗餘淨重82.253公克】， 而非法持有第二級毒品甲基安非他命、持有第三級毒品愷他 命純質淨重20公克以上。
㈢復另行起意，基於轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命之犯 意，於107 年1 月31日14時許，在徐靖凱位於高雄市○鎮區 ○○街000 巷00號之住處，同時無償轉讓禁藥甲基安非他命 、偽藥愷他命（無證據證明淨重達10公克）予林祺豐，供其 當場施用。嗣經警於107 年1 月31日18時50分許，持搜索票 搜索徐靖凱上開住所，扣得上開甲基安非他命、愷他命（如 事實欄一、㈡所示）及行動電話1 支。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告及臺灣高雄地方檢察署 檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪 ，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文；而所謂 相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7 條所列之：一、一人 犯數罪者。查公訴人原以107 年度偵字第3238號，對被告徐 靖凱就事實欄一、㈠附表編號1 至15所示部分、事實欄一、 ㈡、㈢所示犯行進行偵查並提起公訴，由本院以108 年度訴 字第60號審理；嗣於本院108 年度訴字第60號案件審理中， 以被告另有事實欄一、㈠附表編號16所示犯行，為一人犯數 罪之相牽連案件關係，乃以108 年度蒞追字第3 號追加起訴 事實欄一、㈠如附表編號16所示之犯罪事實，由本院以108 年度訴字第310 號受理；自該追加起訴之形式及程序觀察， 與刑事訴訟法第7 條第1 款所指「一人犯數罪」之要件及同 法第265 條第1 項之「於第一審言詞辯論終結前」規定相符 。從而，本件追加起訴程序自屬合法。又臺灣高雄地方檢察 署檢察官認該署107 年度偵字第16148 號案件，係與本案被
告被訴部分，與本案之犯罪事實（即如事實欄一、㈠附表編 號1 至15所示部分）相同，為同一案件，而函請本院併案審 理，有上開移送併辦意旨書在卷可憑，經核上開移送併案意 旨書之犯罪事實，與起訴書附表編號1 至15之犯罪事實相同 ，既經本院論罪科刑，自為起訴效力所及，應併予審理，附 此敘明。
二、本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序 中均表示同意有證據能力（見本院108 年度訴字第60號卷【 下稱訴一卷】第187 頁、第356 頁至第373 頁）。基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不 可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨 ，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證 據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序 之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之 反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見警卷第17頁至第31 頁、訴一卷第63頁、第183 頁、第290 頁、第375 頁、第41 9 頁），核與證人李典璋於警詢及本院審理中、證人林祺豐 於警詢中之證述相符（見警卷第119 頁至第125 頁、訴一卷 第109 頁至第121 頁、第289 頁至第310 頁），並有合作金 庫銀行帳號0000000000000 存摺封面影本及交易明細（見警 卷第77頁至第81頁）、合作金庫商業銀行旗山分行108 年07 月26日合金旗山字第1080002331號函暨帳號0000000000000 號帳戶106 年11、12月間交易往來明細資料（見訴一卷第24 1 頁至第245 頁）、被告與李典璋通訊軟體LINE對話譯文（ 見本院108 年度訴字第310 號卷【下稱訴二卷】第43頁至第 65頁）、李典璋所使用之中國信託銀行帳號00000000000000 00號帳戶交易明細1 份（見訴二卷第81頁至第82頁）、高雄 市政府警察局新興分局107 年01月31日搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表1 份、扣押物相片11張（見警卷第133 頁至第14 1 頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符。又公訴意 旨雖認附表編號2 所示犯行之犯罪時間為23時32分許，然觀 被告與證人李典璋之LINE對話譯文，李典璋於106 年11月18 日22時17分先表示「幫我分一包兩克好嗎？」；於同日22時 32分許表示「到了」，足認被告與證人李典璋交易毒品之時 間為106 年11月18日22時32分；又公訴意旨另認附表編號10 所示犯行之犯罪時間為15時22分許，然觀上開LINE對話譯文
所示，李典璋於106 年11月25日3 時7 分表示：「我現在出 發」，並於同日3 時20分許有7 秒之通話等情，足認被告與 證人李典璋交易毒品之時間為106 年11月25日3 時22分許， 方與上開證據相符，是本案事實應更正如附表編號2 、10所 示。
二、按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格 亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種 不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量 差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件依卷附證 據資料，固無從得知被告販賣之甲基安非他命，其購入、販 出之具體差價，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知 之事實，佐以被告與證人李典璋並非至親或特殊情誼關係， 當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為該等購毒者奔走、取得 毒品後，仍按同一價量轉售之理，足見被告為販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，確可從中牟利，而有營利之主觀意 圖，當可論斷。綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認 定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，而愷他命則屬同條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品；甲基安非他命並為中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁 藥），而愷他命亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級 管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39 條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部） 申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並 為醫藥上使用，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第 1 款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今 僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人 輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使 用（最高法院104 年度台上字第147 號、第3972號判決意旨 參照）。經查，被告將晶體狀之愷他命轉讓予林祺豐，均非 注射液形態，揆諸前揭判決意旨，顯非合法製藥所得，復無 從證明係自國外非法輸入之禁藥，依上揭說明，應屬藥事法 第20條第1 款所定未經核准而擅自製造之偽藥甚明。 ㈡按毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項之轉讓第二、三 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁、偽藥罪，同有處
罰轉讓甲基安非他命、愷他命之規定。故行為人明知為禁、 偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪之構 成要件，屬法條競合之情形，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較， 擇一處斷，以免評價過當。而104 年12月2 日修正後之藥事 法第83條第1 項轉讓禁、偽藥罪之法定本刑為「七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，較毒品危害防 制條例第8 條第2 項、第3 項轉讓第二、三級毒品罪法定本 刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以 下罰金」、「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以 下罰金」為重，是除轉讓之第二、三級毒品達一定數量（依 毒品危害防制條例第8 條第6 項授權訂定之「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款、第3 款規定，轉讓 第二級毒品達淨重10公克以上、轉讓第三級毒品達淨重20公 克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎 婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項 、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該 分則規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定 處罰，此為最高法院歷來之見解（最高法院106 年度台上字 第1247號、第1331號判決意旨參考）。本案既查無證據可認 被告轉讓之禁、偽藥數量各已逾上開應予加重其刑之數量標 準，揆諸前揭說明，被告上開轉讓行為，自應適用藥事法第 83條第1 項之規定處斷。查被告轉讓予林祺豐之甲基安非他 命、愷他命，已無法測得轉讓後施用前之實際重量，惟參酌 其轉讓予林祺豐之甲基安非他命、愷他命係供當場施用乙節 以觀，衡情其重量應微少，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之 證據法則，尚難認被告轉讓之禁、偽藥數量各已逾上開應予 加重其刑之數量標準，自無適用毒品危害防制條例第8 條第 6 項加重其刑之必要。又被告為本案犯行時，林祺豐已為成 年人，有林祺豐身分證影本附卷可考（見警卷第183 頁）， 自亦無庸依同條例第9 條之規定加重其刑，揆諸前揭說明， 應優先適用藥事法規定處斷。
㈢核被告就事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，毒品 危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公 克以上、第11條第2 項持有第二級毒品罪；就事實欄一、㈢ 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及同條項之轉 讓偽藥罪。被告因販賣而持有甲基安非他命，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告固陳稱其因事實欄一、㈡所 示犯行遭警查獲同日下午，轉讓向事實欄一、㈡所示之人購
買之甲基安非他命及愷他命之部分予林祺豐，其後並從中拿 取部分施用等語，然被告於本院準備程序中陳稱：扣案毒品 係供自己施用等語（見訴一卷第63頁），足認被告係為供自 己施用而購入扣案毒品，而事實欄一、㈡所示犯行，被告係 於107 年1 月27日、28日間，購買並持有扣案之甲基安非他 命、愷他命，迨於107 年1 月31日14時許，始無償轉讓單次 施用之甲基安非他命予其林祺豐施用（即事實欄一、㈢所示 犯行），此部分顯係另行起意而為；另因施用毒品而可吸收 持有毒品部分，係指已施用部分而言，是縱被告曾施用其於 事實欄一、㈡所購買之甲基安非他命，亦難認未經施用之扣 案甲基安非他命，應為其施用第二級毒品行為所吸收。是其 持有第三級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒品之罪 ，仍應科予刑罰。又被告轉讓甲基安非他命、愷他命之行為 ，既已適用藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥、 偽藥之行為，基於法律不得割裂適用原則，則被告轉讓甲基 安非他命、愷他命前，持有之低度行為，不能另論為轉讓之 高度行為吸收關係。至被告於偵查中及本院審理時均自白轉 讓甲基安非他命之犯行部分，惟藥事法並無轉讓毒品者，於 偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂而適用 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院 99年度台上字第15號判決要旨參照），附此敘明。被告以一 行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪；以一行為同時持有 第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上，均為想 像競合犯，俱應依刑法第55條規定，分別從一重論以轉讓禁 藥罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告所為上 開16次販賣第二級毒品、1 次持有第三級毒品純質淨重20公 克以上、1 次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，均應予 分論併罰。被告就事實欄一、㈡所示之犯行，因起訴書事實 欄已載明「嗣於1 月31日18時許，為警持搜索票至上址搜索 ，扣得甲基安非他命2 包（驗前淨重分別為1.153 、0.805 公克）、愷他命（驗前淨重82.279公克、純直【應為『質』 之誤】淨重為62.466公克）」，且所犯法條欄亦載明犯「毒 品危害防制條例第11條第3 項持有第三級毒品罪」（所犯法 條尚有未合，檢察官嗣已更正如後述），是被告就事實欄一 、㈡所示非法持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重逾 20公克以上犯行，業已起訴，本院自得加以審理，併此敘明 。又起訴書固認被告就事實欄一、㈡部分，應成立毒品危害 防制條例第11條第3 項持有第三級毒品罪嫌；就事實欄一、 ㈢部分，應成立第8 條第2 項、第3 項轉讓第二、三級毒品 罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，經檢察官以10
8 年度蒞字第6469號聲請調查證據暨補充理由書及當庭以言 詞予以更正，並本院當庭告知，使被告及辯護人當庭表示意 見，已足供被告充分行使防禦權，爰變更起訴法條予以審理 。
㈣本件被告構成累犯，並應予加重其最低本刑： ⒈被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2598號 判決處有期徒刑3 月確定，於103 年11月5 日易科罰金執 行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐 。其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重 其刑。（參考司法院「刑事判決精簡原則」，判決主文不 再記載累犯加重事由）。
⒉又按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑 部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分 情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立 法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受 憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當 原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關 應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字 第775 號解釋文參照）。又司法院釋字第775 號解釋，依 解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避 免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否 加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑 、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依 此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台 上字第338 號判決意旨參照）。本件被告所犯之罪與前案 施用毒品之罪相較，罪質雖不相同，然被告屢次觸犯刑章 ，於前案因施用毒品而遭法院論罪科刑後，竟仍無視於國 家禁絕毒品之法令，足認其法敵對意識並未因前開科刑執 行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故本案應依刑法累 犯規定加重其刑，並無其所受刑罰超過其應負擔罪責之罪
刑不相當情事，而應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑 。
㈤被告於偵查及本院審理中對於事實欄一、㈠所示之犯行均坦 承不諱，是被告所犯之販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。被告於本案偵查 中雖供出其毒品來源之人，惟偵查機關因罪嫌不足而為不起 訴處分等情，有臺灣橋頭地方檢察署109 年1 月3 日橋檢榮 結108 偵9094字第1089051714號函暨不起訴處分書各1 份（ 見訴一卷第333 頁至第337 頁）在卷可稽，是被告雖供出毒 品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，自無前揭減免其 刑規定之適用，併予敘明。
三、爰審酌被告為智識成熟之人，前有數次毒品前科，應知國家 禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然 竟無視於此，為圖一己私利而利用通訊軟體於接洽販賣第二 級毒品事宜，並持有第三級毒品純質淨重20公克以上、轉讓 禁藥、偽藥，助長毒品氾濫，所為實應非難；兼衡被告於偵 查及本院審理中均坦承犯行，所販賣毒品對象非多，其高職 畢業之智識程度，入監前從事電燈裝飾，月收入約2 萬8000 元，未婚等一切情狀，分別依犯罪事實之順序量處如主文所 示之刑（事實欄一、㈠部分則如附表所示），並就不得易科 罰金且不得易服社會勞動之罪（即如事實欄一、㈠所示）定 其應執行之刑，以昭炯戒。
四、沒收
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，同條例第19條第1 項亦定有明文。又毒品危害防制條例第 19條第1 項為刑法第38條第2 項之特別規定。查被告於本案 中係持扣案行動電話1 支（手機序號：000000000000000 號 ，內含0000000000號SIM 卡1 枚）與李典璋聯絡本案販賣毒 品事宜，業據本院認定如前，是上開扣案物，均應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 應分別於被告16次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。 ㈡按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第 3 、4 級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3 、4 級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之 規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後 段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不 構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克 以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持 有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收 ，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不 受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條 第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號等判決意旨參照）。經查，本件 扣案之白色結晶粉末1 包，經送驗後，檢出愷他命之成分（ 驗前總純質淨重62.466公克，驗餘淨重82.253公克），為純 質淨重20公克以上之愷他命，屬違禁物無訛，依上開判決意 旨，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。另包裝上開愷他 命所用之包裝袋1 個，因與愷他命無法完全析離，故亦依刑 法第38條第1 項規定予以宣告沒收。至送驗用罄之愷他命， 業已滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明；又查扣案之白色結 晶2 包，經送驗後，檢出甲基安非他命之成分（驗餘淨重分 別為1.14公克、0.794 公克），此有高雄市立凱旋醫院107 年9 月11日高市凱醫驗字第55548 號鑑定書1 紙在卷可參（ 見偵卷第117 頁），為查獲之第二級毒品，均應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯持有第二級毒 品罪項下宣告沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之外包裝2 只， 係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附之毒 品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離， 應整體視之為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，併予宣告沒收銷燬之；至鑑定用罄之部分，既已 滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘明。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查 被告就事實欄一、㈠附表編號1 至16所示之16次販賣第二級 毒品犯行所得之金額分別如附表編號1 至16所示，雖未扣案
（無證據證明扣案現金為被告本案販賣第二級毒品犯行之犯 罪所得），然上開金額仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告16次販賣第二 級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。又依刑法第40條之2 第1 項規定，被 告就前揭各項應沒收之物，併執行之。至其餘扣案物，核均 與被告本案犯行無關，又非違禁物，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項、第5 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴及移送併辦、檢察官丁亦慧追加起訴，檢察官丁亦慧、陳建烈到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 李怡蓉
法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 李柏親
附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│ 交易時間 │ 交易地點 │ 交易方式 │ 罪刑及沒收 │起訴書及追加起訴│
│號│（民國） │ │ │ │書所載之犯罪事實│
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│1 │106 年11月│高雄市前鎮│徐靖凱先於106 年11月17日5 時28分起│徐靖凱販賣第二級毒品，處有期徒刑參│㈠ │
│ │18日8 時30│區三多三路│，以扣案之門號0000000000號行動電話│年拾月。扣案行動電話壹支（手機序號│ │
│ │分許 │附近之超商│，使用通訊軟體LINE與李典璋聯繫購毒│：○○○○○○○○○○○○○○○號│ │
│ │ │ │事宜後，再於左列時、地以新臺幣（下│，內含門號○○○○○○○○○○號SI│ │
│ │ │ │同）7,500 元之價格，販售1/4 台之第│M 卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │二級毒品甲基安非他命及MDA 5 顆予李│臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不│ │
│ │ │ │典璋，並收受價金以完成交易。 │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│ │
│ │ │ │ │。 │ │
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│2 │106 年11月│高雄市前鎮│徐靖凱先於106 年11月18日18時25分起│徐靖凱販賣第二級毒品，處有期徒刑肆│㈡ │
│ │18日22時32│區三多三路│，以扣案之門號0000000000號行動電話│年。扣案行動電話壹支（手機序號：三│ │
│ │分許 │附近之超商│，使用通訊軟體LINE與李典璋聯繫購毒│○○○○○○○○○○○○○○號，內│ │
│ │ │ │事宜後，再於左列時、地以13,000元之│含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡│ │
│ │ │ │價格，販售2 台錢之第二級毒品甲基安│壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣│ │
│ │ │ │非他命予李典璋，並收受價金以完成交│壹萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒│ │
│ │ │ │易。 │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
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│3 │106 年11月│高雄市苓雅│徐靖凱先於106 年11月20日1 時2 分起│徐靖凱販賣第二級毒品，處有期徒刑參│㈢ │
│ │20日4 時39│區自強三路│，以扣案之門號0000000000號行動電話│年拾月。扣案行動電話壹支（手機序號│ │
│ │分許 │85大樓26樓│，使用通訊軟體LINE與李典璋聯繫購毒│：○○○○○○○○○○○○○○○號│ │
│ │ │內某日租套│事宜，並談妥以5,000 元之價格販賣第│，內含門號○○○○○○○○○○號SI│ │
│ │ │房內 │二級毒品MDA 10顆後，再於左列時、地│M 卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │，交付價值5,000 元之第二級毒品MDA │臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒│ │
│ │ │ │10顆予李典璋，李典璋則於同日6 時42│收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │分許將上開款項匯入徐靖凱所使用（由│ │ │
│ │ │ │徐聖雲申設）之合作金庫商業銀行旗山│ │ │
│ │ │ │分行0000000000000 號帳戶（下稱合庫│ │ │
│ │ │ │帳戶）以完成交易。 │ │ │
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│4 │106 年11月│高雄市前鎮│徐靖凱先於106 年11月20日18時15分起│徐靖凱販賣第二級毒品，處有期徒刑肆│㈣ │
│ │21日16時21│區三多三路│，以扣案之門號0000000000號行動電話│年。扣案行動電話壹支（手機序號：三│ │
│ │分許 │附近之超商│，使用通訊軟體LINE與李典璋聯繫購毒│○○○○○○○○○○○○○○號，內│ │
│ │ │ │事宜，並談妥以11,000元之價格販賣第│含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡│ │
│ │ │ │二級毒品甲基安非他命後，李典璋先於│壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣│ │
│ │ │ │同日16時17分許將11,000元匯入合庫帳│壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒│ │
│ │ │ │戶，徐靖凱於左列時、地，交付重量不│收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │詳之第二級毒品甲基安非他命予李典璋│ │ │
│ │ │ │以完成交易。 │ │ │
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│5 │106 年11月│高雄市前鎮│徐靖凱先於106 年11月22日0 時19分起│徐靖凱販賣第二級毒品，處有期徒刑參│㈤ │
│ │22日0 時58│區三多三路│，以扣案之門號0000000000號行動電話│年拾月。扣案行動電話壹支（手機序號│ │
│ │分許 │附近之超商│，使用通訊軟體LINE與李典璋聯繫購毒│：○○○○○○○○○○○○○○○號│ │
│ │ │ │事宜，並談妥以7,000 元之價格販賣甲│，內含門號○○○○○○○○○○號SI│ │
│ │ │ │基安非他命1 台錢及大麻1 克後，李典│M 卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │璋於同日0 時46分許將7,00元匯入合庫│臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒│ │
│ │ │ │帳戶，徐靖凱於左列時、地，交付第二│收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │級毒品甲基安非他命1 台錢及大麻1 克│ │ │
│ │ │ │予李典璋以完成交易。 │ │ │
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│6 │106 年11月│高雄市前鎮│徐靖凱先於106 年11月22日14時56分起│徐靖凱販賣第二級毒品，處有期徒刑參│㈥ │
│ │12日19時39│區三多三路│，以扣案之門號0000000000號行動電話│年拾月。扣案行動電話壹支（手機序號│ │
│ │分許 │附近之超商│，使用通訊軟體LINE與李典璋聯繫購毒│：○○○○○○○○○○○○○○○號│ │
│ │ │ │事宜，並談妥以5,500 元之價格販賣第│，內含門號○○○○○○○○○○號SI│ │
│ │ │ │二級毒品甲基安非他命1 台錢後，李典│M 卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │璋於同日19時24分許將3,500 元匯入合│臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不│ │
│ │ │ │庫帳戶，徐靖凱於左列時、地，交付1 │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│ │
│ │ │ │台錢之第二級毒品甲基安非他命予李典│。 │ │
│ │ │ │璋，並收受李典璋所交付之餘款2,000 │ │ │
│ │ │ │元以完成交易。 │ │ │
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│7 │106 年11月│高雄市苓雅│徐靖凱先於106 年11月22日14時36分起│徐靖凱販賣第二級毒品，處有期徒刑肆│㈦ │
│ │22日23時9 │區自強三路│，以扣案之門號0000000000號行動電話│年陸月。扣案行動電話壹支（手機序號│ │
│ │分許 │85大樓26樓│，使用通訊軟體LINE與李典璋聯繫購毒│：○○○○○○○○○○○○○○○號│ │
│ │ │39室內 │事宜後，再於左列時、地以59,000元之│，內含門號○○○○○○○○○○號SI│ │
│ │ │ │價格，販售1 台兩又2 台錢之第二級毒│M 卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │品甲基安非他命予李典璋，並收受價金│臺幣伍萬玖仟元沒收，於全部或一部不│ │
│ │ │ │以完成交易。 │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│ │
│ │ │ │ │。 │ │