臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第189號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡○○
選任辯護人 許泓琮律師（法扶）
被 告 江○○
指定辯護人 吳麗珠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第11275號、107年度毒偵字第2238 號），本院判決如
下：
主 文
蔡○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表編號1、5所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號2 所示之物，沒收之；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年陸月。
江○○幫助販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。 事 實
一、蔡○○（原名朱哲毅，於民國107年9月3 日更名）明知甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第 二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月間某日，在其位 於高雄市○○區○○○村00○0 號住處內，以其所有如附表 編號2所示之門號0000000000 號行動電話連結網際網路，登 入通訊軟體Grindr（下稱「Grindr」），以暱稱「打擾抱歉 看自介」之帳號，在該群組張貼「多少量都有送 可議價 可試 品質絕對能接受 不然交個朋友 也行」等表示欲販 賣毒品之訊息，誘引不特定人與之交易，適有高雄市政府警 察局三民第一分局三民派出所警員林國華執行網路巡邏勤務 時，發現蔡○○於「Grindr」所張貼之上述訊息，即佯裝買 家並於107年6月7 日12時23分許，與蔡○○透過同一通訊軟 體聯繫，雙方並達成以新臺幣（下同）3,500 元之代價交易 半錢之第二級毒品甲基安非他命之合意，且相約至位於高雄 市左營區之臺灣高速鐵路股份有限公司「左營站」（下稱「 高鐵左營站」）進行交易，惟因蔡○○擔憂遭警員以釣魚方 式破獲其販毒行徑，遂先將內裝有不詳數量甲基安非他命之 零錢包交由江○○保管，欲待其到場確認交易對象無虞後， 方由江○○持前開零錢包到場進行交易。江○○亦明知甲基
安非他命係第二級毒品，依法不得販賣、持有，且可得而知 蔡○○欲前往高鐵左營站欲販賣甲基安非他命予他人，於蔡 ○○委託其代為保管並伺機持往現場之零錢包，其內裝有蔡 ○○欲與他人交易之毒品，竟基於幫助蔡○○販賣第二級毒 品甲基安非他命之不確定故意，於同日14時20分許，由蔡○ ○自認已確認交易對象無虞，並向受指派到場佯裝買家之另 名警員柯○○收取3,500 元後，示意江○○攜帶上述零錢包 到場，並當柯○○之面交予蔡○○，再由蔡○○持前揭零錢 包至該處某不詳男廁內，將上揭甲基安非他命分裝為如附表 編號1、5所示之甲基安非他命各1包，且將如附表編號1所示 之甲基安非他命1 包放置於該零錢包內，一併交付予無買受 真意之柯○○，經柯○○打開前揭零錢包確認內有甲基安非 他命後，隨即於同日15時22分許由到場警員以現行犯逮捕蔡 ○○、江○○，致蔡○○販賣第二級毒品犯行因而不遂，並 為警扣得如附表編號1至4所示之物、由江○○自行將如附表 編號6所示之物交予現場警員扣案，而揭悉上情。二、另蔡○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6月6日某時，在其位於高雄市○○區○○○村00○0 號住 處內，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃製電燈泡內，並 以燒烤該玻璃製電燈泡產生煙霧而吸食之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1 次。嗣因蔡○○上開時、地經警逮捕， 另為警將蔡○○帶回位於高雄市○○區○○○路000 號之勤 務處所（即高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所）內 ，對蔡○○實施附帶搜索，並自蔡○○身上起出並扣得其持 有、販賣剩餘之如附表編號5 所示之物，再為警採尿送驗， 檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情 。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠管轄權
按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄； 數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄 。有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者 。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各 別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽 證、贓物各罪者，刑事訴訟法第5條第1項、第6條第1項及第 7 條分別定有明文。查，本件檢察官起訴書就被告江○○之 居所固記載位於本院管轄之「高雄市○○區○○街00巷0 號
」，然被告江○○業於97年10月21日，即自上址遷入其戶籍 址即「新北市○○區○○路00號2 樓」，此觀之卷附被告江 ○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果列印資料自明（ 本院卷第17頁），則被告江○○於本案起訴並繫屬本院時（ 即108年4月3 日）之居所，是否確如起訴書所載係於本院轄 區內顯非無疑。惟查，本件被告蔡○○為警逮捕後，經警將 蔡○○帶回位於高雄市○○區○○○路000 號之勤務處所（ 即高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所）內，對蔡○ ○實施附帶搜索，並自蔡○○身上起出並扣得其持有、販賣 剩餘之如附表編號5 所示之物，其持有、販賣剩餘之第二級 毒品甲基安非他命1包（即如附表編號5所示之物），既為警 於本院轄區之高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所內 扣得，是被告蔡○○該部分犯行自為本院所得管轄，則被告 蔡○○如事實欄所示犯行，則因與其如事實欄所示犯行 ，係一人犯數罪之相牽連案件，而俱得由本院管轄；又被告 江○○如事實欄所示犯行部分，依本件起訴書之記載，誠 屬被告江○○與同案被告蔡○○間，係數人共犯一罪之相牽 連案件，揆諸前開規定，本院依法對於本件被告蔡○○、江 ○○（下稱被告2 人）被訴之犯行，因屬相牽連之案件均有 管轄權，合先敘明。
㈡證據能力之判斷
本判決後開所引認定被告2 人犯罪事實存否所依憑之供述或 非供述證據，檢察官、被告2 人及辯護人於審判中均同意該 等證據俱有證據能力（本院卷第281頁背面、第289頁及背面 ），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規 定之情事，認為適當，依刑事訴訟法第156條第1 項、第159 條之1、第159條之5第1項之規定，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告蔡○○部分
⒈上開犯罪事實，業據被告蔡○○迭次於警詢、偵訊及本院審 理中坦承不諱（警一卷第10至13頁、偵二卷第44至45頁、本 院卷第289 頁），核與證人即分別佯裝毒品買家之警員林國 華、柯○○於偵訊或審理時關於本件聯繫購毒及查獲情節之 證詞相符（偵二卷第56頁、第56至58頁），並有證人林國華 、柯○○之107年6月8 日三民第一分局三民派出所職務報告 、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、扣案物品 照片、現場為警蒐證照片、被告蔡○○與警之「Grindr」、 「LINE」對話之紀錄譯文及手機截圖照片、高雄市政府警察 局三民第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗
報告單及毒品初步檢驗照片、高雄市政府警察局三民第一分 局107年7月1日高市警三一分偵字第10771587100號函暨台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫 院108年1 月15日高市凱醫驗字第57331號濫用藥物成品檢驗 鑑定書等證據資料附卷可憑（警一卷第3至5頁、第25至31頁 、第33至39頁、第41至47頁、第49至53頁、第55頁、第57頁 、第71頁、第73頁、第77至79頁、偵一卷第25至29頁、偵二 卷第97頁），堪以認定。是被告蔡○○前開自白核與事實相 符，應可採信。
⒉又甲基安非他命係第二級毒品，且販賣第二級毒品罪責既重 ，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而毒品之 非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民 眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告蔡○○絕無平白甘冒 被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格 當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物 之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定。況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價 格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時 機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何 利益可圖，被告蔡○○實無甘冒重罪風險而分別販賣甲基安 非他命之可能。況且，被告蔡○○於警詢中自承：我以5,00 0元至6,000元購買甲基安非他命3.75公克，並以6,500 元之 價格轉賣給他人，獲利約500至1,000元等語（警一卷第14頁 ）、於本院審理中自承：本次交易伊收取3,500 元，只有賺 自己吃的而已等語（本院卷第331 頁），顯見被告蔡○○顯 係藉由販賣第二級毒品，而從中賺取買賣差價，或等同價差 之供己施用數量之毒品以牟利無疑，自足以認定被告蔡○○ 就本案之販賣犯行顯原即有營利之意圖甚明。
㈡被告江○○部分
⒈訊之被告江○○固於上開時、地受同案被告蔡○○之託，將 裝有不詳數量甲基安非他命之零錢包，當證人柯○○之面交 予同案被告蔡○○之事實，惟矢口否認涉有何幫助販賣第二 級毒品犯行，並辯稱：伊不知道蔡○○要去販賣毒品，伊也 不知道他叫我保管並拿去現場的零錢包內裝有甲基安非他命 ，伊只是單純要跟他去新光三越逛街云云。辯護人亦為被告
江○○之利益辯以：蔡○○自始至終均一再證稱他沒有告訴 江○○前述零錢包內裝有甲基安非他命，也沒有說要去交易 毒品，不能僅以江○○受蔡○○之託保管該零錢包，即推論 江○○知悉零錢包裏有甲基安非他命，另依據蔡○○所述他 於毒品交易當日，並無法以電話聯絡江○○，若他們是共犯 的話，江○○的電話理應保持暢通，否則如何完成交易，雖 然柯○○到庭證稱江○○曾在蔡○○至廁所分裝毒品時，閒 聊中提及她與蔡○○尚有賣毒咖啡包，然柯○○是警察的身 分，顯係為了績效而欲將江○○以共犯相繩，況且柯○○證 述其與江○○閒聊談到毒咖啡包的時間，一下說是在本件完 成毒品交易後，一下又說是在蔡○○至廁所分裝毒品時，前 後不一，應不足採信云云。
⒉本件關於前揭被告蔡○○係基於意圖營利之犯意，著手販賣 甲基安非他命予喬裝買家之證人柯○○，而被告江○○於案 發當日有依被告蔡○○指示，將被告蔡○○先前交予其保管 並裝有甲基安非他命之零錢包，當證人柯○○之面交予被告 蔡○○，嗣被告2 人即於當日為警當場逮捕等事實，除同案 被告蔡○○部分業經本院認定如上，另有同案被告蔡○○、 證人柯○○於本院審理中結證之證詞在卷足稽，復有前引之 ㈠之⒈所示相關證據資料附卷足憑（相關證據出處見前引頁 數），堪以認定。是本件關於被告江○○部分，所應審究者 厥為：⑴被告江○○對同案被告蔡○○前往上址係欲販賣甲 基安非他命予他人之事，是否事前或事中（指依同案被告蔡 ○○指示取拿裝有甲基安非他命之零錢包交予同案被告蔡○ ○，同案被告蔡○○至廁所分裝毒品，並完成交易之整個過 程中）知情？⑵若被告江○○知情，其於本案就同案被告蔡 ○○販賣第二級毒品犯行部分，究係共同正犯抑或是幫助犯 ？茲分敘如下：
⑴觀諸證人柯○○於107年6月8 日偵訊時結證稱：「（問：你 與該名女子【按即指被告江○○】閒聊時，有無講到毒品的 事情？）有問他有無賣其他的？她說有在賣咖啡包之類的， 後來逮捕他們之後，我問該名女子咖啡包在何處，她又稱是 為了吸引我們下次再向她們購買才會這樣講。就只有講到這 樣。」等語（偵二卷第57頁）、於109年1月9 日本院審理中 結證稱：伊當時懷疑他們（按即指被告2 人）可能是一起賣 毒品，所以伊才在蔡○○離開去廁所時，問江○○還有沒有 賣其他，後來本件交易完成後，被告2 人還沒被逮捕之前， 江○○有說她有賣毒品咖啡包（本院卷第299頁、第303頁） ，可知證人柯○○迭次於偵訊及本院審理中均一致證稱被告 江○○於本件毒品交易當時，曾向證人柯○○提及另有販賣
毒品咖啡包無疑。雖辯護人為被告江○○之利益辯稱證人柯 ○○之所以為前開證述，係因其警察之身分，出於績效之目 的所為而不足採信云云，然證人柯○○於偵查及審理中為上 揭證述前，均經檢察官、本院告以偽證罪之處罰，並踐履法 定具結程序，此有臺灣高雄地方檢察署107年6月8 日訊問筆 錄及證人具結結文、本院109年1月9 日審判筆錄及證人具結 結文各1 份在卷可憑（本院卷第291頁背面、第341頁），且 偽證罪之法定刑為7 年以下有期徒刑之重罪，衡情證人柯○ ○斷無僅因績效之故，而為不利於證人江○○之虛偽證述， 而甘冒偽證罪之訴追風險。況且，被告江○○亦於本院審理 中自稱：「我記得當時蔡○○去廁所，我跟警察在外面坐著 聊天，她問我咖啡包，我說我有認識，並不是走出去閒聊時 說的，我也沒有說我有賣咖啡包」等語（本院卷305 頁背面 ），則被告江○○上開自承之供述，適足以佐證證人柯○○ 此部分所為之證述（即證人江○○提及另販賣毒咖啡乙節） 並非虛妄，堪以採信。
⑵另被告蔡○○雖一再供稱：江○○不知道零錢包內裝有甲基 安非他命，伊將零錢包交給江○○時，並沒有跟她說裡面是 什麼東西，伊不想讓她知道伊在賣毒品，伊跟警員約好交易 毒品的事，江○○不知道云云（警一卷第13頁、偵二卷第17 頁、本院卷第313 頁）。然查：
①觀之被告江○○於107年6月8 日警詢中供稱：伊與蔡○○是 男女朋友，交往快3 個月，伊原本要跟蔡○○去逛新光三越 百貨公司等語（警一卷第20頁）；於107年6月8 日偵查中供 稱：蔡○○是伊男友，伊最近一次施用毒品是在蔡○○不在 的時候施用的等語（偵一卷第11頁、偵二卷第15頁）；於10 7年9月12日偵訊時供稱：伊與蔡○○於事發當時是要去彩虹 市集搬貨等語（偵二卷第45頁）；又於本院108年11月7日準 備程序中：伊與蔡○○只是朋友，伊於107年5月7 日才認識 蔡○○，伊當時去左營高鐵站的目的，是要去找蔡○○買毒 品等語（本院卷第200元）；復於本院108年12月5 日準備程 序中供稱：伊去事發現場的目的，是蔡○○的阿姨託伊去找 蔡○○幫她拿毒品，伊與蔡○○是朋友關係，是蔡○○在警 詢時要伊說我們是男女朋友關係等語（本院卷第223 頁）， 可知被告江○○就「其與被告蔡○○間之關係」、「其於事 發當時至現場之目的為何」等如此單純事項，前後供詞反覆 不一，實啟人疑竇而不可輕信。
②加以，販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴 重，而掃毒係檢警機關查緝犯罪之重點工作，販賣毒品之風 險甚高，徵之常理，毒品交易既為政府嚴厲查緝之犯罪行為
，販毒者無不謹慎小心以避免遭檢警緝獲之風險，此亦可由 本件交易過程中，被告蔡○○處處提防遭警以釣魚方式緝獲 ，以及出面交易時數度變更交易地點，且未隨身攜帶毒品等 客觀情節（此觀①證人林國華於本院審理中證稱：伊跟柯○ ○和另一名同事在附近埋伏，蔡○○都沒有出現，用LINE傳 訊息叫我們到哪裡，我們跟著他走來走去等語【本院卷第28 3 頁背面】；②證人柯○○於本院審理中結證稱：伊與蔡○ ○確認交易身分後，沿路上問他有沒有帶毒品，他說沒有， 要等人家送過來，就帶伊到處走，最後走到高鐵站，伊在跟 蔡○○視訊聯繫毒品交易時，伊有印象蔡○○有問伊是不是 『戴帽子的』，意思就是問伊是不是警察等語【本院卷第29 3頁背面、第297頁背面】自明）可資為憑，則依上開被告蔡 ○○於本件交易過程中之提防、謹慎程度，顯見被告蔡○○ 斷無將所欲販賣之毒品，隨意交予與其無相當程度信賴關係 之人保管之理。
③況且，被告江○○於107年6月8 日偵查中供稱：伊最近一次 施用毒品是於2 日前，在85大樓施用甲基安非他命，伊是趁 蔡○○不在的時候施用的等語（偵一卷第11頁），經與被告 蔡○○於107年6月8日偵訊時供稱：伊於2日前在85大樓的日 租套房內施用甲基安非他命，當時江○○在旁邊睡覺等語（ 偵一卷第9頁）相互勾稽比對，可知被告2人於107年6月8 日 偵訊時異口同聲供稱均係於「2 日前施用毒品」，且施用毒 品地點均是「85大樓」，並被告江○○於被告蔡○○施用毒 品之際在旁睡覺，足見被告2人關係匪淺無訛。 ④以上，足見被告2 人於案發當時顯有非淺之特殊情誼，況被 告2 人倘果為普通朋友關係，則其等為警查獲當時異口同聲 向警謊稱係男女朋友關係，豈非徒增為警懷疑其等共同販毒 之高度可能性，益見被告2 人謊稱其等係男女朋友關係乙事 ，實有悖於常理。是被告蔡○○事後一再供稱其與被告江○ ○僅係普通朋友，以及上開對於被告江○○就本件交易全然 不知情部分之證述，不具憑信性，不足以作為有利於被告江 ○○有利認定之依據。
⑶另觀諸本件交易過程，被告蔡○○因懷疑與其交易毒品之對 象恐係警察人員，而將裝有甲基安非他命之零錢包先交予被 告江○○，待被告蔡○○與證人柯○○確認彼此身分後，方 由被告江○○在高鐵左營站將裝有甲基安非他命之零錢包交 予被告蔡○○，復由被告蔡○○至該處某廁所內進行毒品分 裝，衡諸常理，由被告江○○攜往交由被告蔡○○之零錢包 內物品，若係正當、合法之物品，被告蔡○○理應無庸至廁 所內分裝，而被告江○○將前揭零錢包交予被告蔡○○後，
眼見被告蔡○○未當場打開該零錢包，反逕自進入廁所內， 而留證人柯○○、被告江○○在外，而以被告江○○於本院 審理中自稱其係高中肄業之智識程度（本院卷第377 頁背面 ），對於上開常情自無諉為不知之理，是被告江○○應可預 見上開零錢包內所裝之物品應係非法之違禁物無疑。且被告 蔡○○於本院審理中供稱交易當時，因被告江○○之手機損 壞致被告2 人未以手機聯絡（本院卷第317頁背面至319頁） ，既若是，倘被告江○○所辯稱其於事發當時係為與被告蔡 ○○一同至新光三越（或彩虹市集）逛街，且被告江○○不 知道被告蔡○○係要去交易毒品等情屬實，則被告江○○理 應於新光三越百貨公司或彩虹市集等處等候被告蔡○○方為 的論，然被告江○○竟捨此不為，反而適時於被告蔡○○與 證人柯○○交易當下，未經被告蔡○○以手機連繫即可精準 抵達交易地點（即與新光三越百貨公司或彩虹市集迥異之「 高鐵左營站」），並於被告蔡○○至廁所分裝毒品時，與證 人柯○○在外談論關於購買毒品咖啡包之相關事宜，此益見 被告蔡○○早已事先告知被告江○○其最終與他人非法交易 之地點即在「高鐵左營站」，故於被告2 人未以手機聯絡下 ，仍得完成本件交易無疑。是辯護人為被告江○○之利益辯 稱：若被告2 人是共犯的話，江○○的電話理應保持暢通， 否則如何完成交易云云，顯不足以為有利於被告江○○之認 定。
⑷從而，被告2 人既非僅係普通朋友關係，且被告江○○能於 未經被告蔡○○以手機聯繫下，適時將裝有甲基安非他命之 零錢包交予被告蔡○○，又於被告蔡○○未當場將該零錢包 打開將其內物品交予證人柯○○，且逕自持該零錢包進入廁 所內，再於證人柯○○詢問其尚有販賣何物品時，被告江○ ○竟能逕自回覆關於毒品咖啡包之購買事宜等客觀情狀下， 益見被告江○○對同案被告蔡○○前往上址係欲販賣甲基安 非他命予他人之事，早於事前即可預見被告蔡○○於上開時 、地所交予其之零錢包內裝有非法之違禁物，且被告蔡○○ 欲將該違禁物持以予他人交易無訛。
⒊另按刑法上之幫助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己共同犯罪之意思 而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共 同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參 與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事 實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即
屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與 ，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同 正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己 共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為） 擇一標準說。又刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意 實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之 前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行 ，而助成其結果發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助 犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即 得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行 為唯一或主要目的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於 行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要 件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關 係為必要，舉凡予正犯以物質或精神上之助力，縱其於犯罪 之進行並非不可或缺，或所提供之助益非具關鍵性影響，亦 屬幫助犯罪之行為。再者，聯絡毒品買賣（包括買賣之時間 、地點、金額與數量之磋商、約定等）、交付毒品、收取毒 品買賣價金等行為，固均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分 行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同 販賣毒品罪責，然此所謂毒品之「交付」，乃指將毒品之法 律上或事實上之處分權限及占有移轉予相對人之行為（此有 最高法院33年上字第1134號判例意旨及其事實可供參考）， 替販賣者「送貨」將毒品交付予相對人，於實務上會被認為 係參與販賣犯罪之構成要件行為，係因此類「送貨」者之持 送並交付予相對人之行為，實已參與移轉毒品之法律上或事 實上之處分權限及占有予相對人之階段。經查：本案與證人 林國華聯絡毒品買賣事宜，並攜帶裝有甲基安非他命之零錢 包至高鐵左營站，且著手實際交付甲基安非他命予證人柯○ ○，並向證人柯○○收取3,500 元購毒款項之人，均為被告 蔡○○之事實，業經本院認定如上，則裝有甲基安非他命之 零錢包縱曾交予被告江○○保管，然就本件交易過程而言， 因同案被告蔡○○不知購毒者之真實身分，為免遭警以釣魚 方式於其身上查獲毒品，致難逃法網，同案被告蔡○○基於 保險之故，乃先將裝有甲基安非他命之零錢包交予被告江○ ○，且被告江○○並非直接將裝有甲基安非他命之零錢包交 予證人柯○○，而係先交予同案被告蔡○○至該處廁所分裝 後，再由被告蔡○○自行交付其所欲販賣之毒品予證人柯○ ○，是該裝有甲基安非他命之零錢包，事實上仍在同案被告 蔡○○持有中，被告江○○充其量僅係間接占有人，而與上 開判例意旨所指「送貨」者係自己持送毒品並將毒品交予交
易相對人之情形迥異，故被告江○○自非「送貨」者，又被 告江○○依同案被告蔡○○之指示，將先前暫代同案被告蔡 ○○保管並裝有甲基安非他命之零錢包，持往交易現場交予 同案被告蔡○○，誠屬便利同案被告蔡○○嗣為販賣而「交 付」甲基安非他命予他人之作為，同非販賣「交付」本身之 販賣犯罪之構成要件行為，亦未可認係與「交付」具有一貫 接連性之密接行為，蓋此際被告江○○尚未與交易相對人面 對面接觸，同案被告蔡○○嗣尚須將裝有不詳數量甲基安非 他命之零錢包，持至該處某不詳廁所內分裝後，方由同案被 告蔡○○將雙方合意之數量甲基安非他命交予證人柯○○， 而完成實際之交易，此顯非販賣之犯罪構成要件行為，而屬 對同案被告蔡○○進行中之販賣甲基安非他命行為給予助力 ，而使同案被告蔡○○之該販賣毒品犯行易於實行之幫助行 為。是依本件卷存相關事證，尚不能認定被告江○○有將同 案被告蔡○○該次販賣犯行視為自己犯行之共同正犯之犯意 ，即無自己共同犯罪之意思，其復未參與該次同案被告蔡○ ○販賣行為之核心犯罪構成要件行為，揆諸前揭說明，自不 能認被告江○○對同案被告蔡○○之販賣甲基安非他命未遂 犯行，應負共同正犯之責。惟被告江○○既對同案被告蔡○ ○欲販賣甲基安非他命之事，於受同案被告蔡○○指示，將 裝有甲基安非他命之零錢包交予同案被告蔡○○時業已可預 見，已如上述，則與同案被告蔡○○有交情並曾與同案被告 蔡○○一起施用甲基安非他命，就同案被告蔡○○本案有販 賣營利之意圖，亦應有所認識，其猶為前開幫助行為，其有 幫助同案被告蔡○○販賣甲基安非他命之犯意甚明，是被告 江○○本案所為，應係同案被告蔡○○販賣甲基安非他命未 遂犯罪之幫助犯，檢察官認被告江○○就同案被告蔡○○此 部分犯罪亦係正犯，尚有誤會。
㈢綜上所述，前揭事實事證明確，被告江○○及辯護人所辯， 核屬諉責之詞，不足採信。本件被告蔡○○之販賣第二級毒 品甲基安非他命未遂、施用第二級毒品犯行，以及被告江○ ○幫助販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，均堪以認定 ，各應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠事實欄部分
查，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規 定所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。本件證人即 警員林國華、柯○○均係偽稱欲購買甲基安非他命，而無實 際買受之真意，是縱被告蔡○○如事實欄所示，基於販賣 甲基安非他命之犯意著手販賣甲基安非他命之犯行，並已交
付甲基安非他命予證人柯○○，但因事實上不能真正完成買 賣甲基安非他命之行為，是其該部分所為應成立毒品危害防 制條例第4條第6項、第2 項規定之販賣第二級毒品未遂罪（ 按：毒品危害防制條例第4條固於109年1 月15日總統華總一 義字第10900004091號令修正公布，惟自公布後6個月施行， 則上開條文於本院言詞辯論終結時尚未施行，是本件並無何 新舊法比較問題）。又被告江○○基於幫助之犯意為前揭幫 助同案被告蔡○○販賣甲基安非他命（未遂）之行為，則係 犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、 第2 項規定之幫助販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告 江○○係販賣第二級毒品未遂罪之共同正犯，尚有未洽，理 由業見前述，惟因罪名相同，僅係共同正犯與幫助犯之別， 自無庸變更起訴法條，並經本院當庭告知被告江○○及其辯 護人關於被告江○○亦可能係成立販賣第二級毒品之幫助犯 （本院卷第383 頁），已使其等對此有辯明之機會，核於被 告江○○之訴訟防禦權尚無影響。另被告蔡○○販賣前持有 第第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣毒品之 高度行為所吸收；被告江○○在行為過程中曾持有甲基安非 他命之行為，亦為其後高度之幫助販賣未遂所吸收，爰均不 另論罪。
㈡事實欄部分
又被告蔡○○前因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字 第787 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，而於104年2月17日釋放出所，並由臺灣高雄地方檢 察署檢察官於104年2 月25日以103年度毒偵字第3455號為不 起訴處分確定，有臺灣高等法院被告蔡○○前案紀錄表1 份 在卷可憑。而本件被告蔡○○於初犯施用毒品案件，經觀察 、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第二級毒品罪 ，自應依法追訴處罰。檢察官逕行起訴被告蔡○○施用第二 級毒品部分（即本件起訴書犯罪事實欄部分所載），自屬 合法。是核被告蔡○○如事實欄部分，係犯毒品危害防制 條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共1罪），被告蔡○ ○持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用 之高度行為所吸收，爰不另論罪。
㈢被告蔡○○所犯前開2 次犯行間（即事實欄、），犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣減輕刑罰事由
⒈未遂犯（被告2人所涉販毒部分）
被告蔡○○之販賣第二級毒品未遂罪及被告江○○之幫助販 賣第二級毒品未遂罪，均依未遂犯之規定，減輕其刑。另被
告江○○因係幫助犯，再依刑法第30條第2 項規定遞減其刑 。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項（僅被告蔡○○） 再者，本件被告蔡○○於偵查及本院審理中均自白販賣第二 級毒品甲基安非他命（未遂）犯行，已如上述，應再依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，遞減輕其刑。 ㈤本件無刑法第59條之適用
辯護人固為被告蔡○○之利益辯以：請審酌被告蔡○○販賣 毒品情節並非重大，請審酌有無刑法第59條規定之適用等語 （本院卷第379頁背面），此非無見地，惟按刑法第59 條之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他 法定減輕事由減輕後之最低度刑而言；倘被告別有其他法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯 罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院101 年度台上字第4698號判決意旨參照）。被告蔡○○分別依前 開規定遞減輕其刑，其處斷刑之最低刑度已較原先販賣第二 級毒品罪之法定最低度刑大幅降低，依其本案前揭販賣甲基 安非他命未遂之犯罪情節而言，已無情輕法重及客觀上足以 引起一般同情之情形，是就被告蔡○○已無再援引刑法第59 條規定予以酌減其刑之餘地，併予敘明。
㈥另按法院之量刑應以行為人之罪責為基礎，並審酌刑事處罰 之輕重本即應隨個人於審判過程中所體現之整體，而為通盤 之考量，本件被告2 人均明第二級毒品甲基安非命，戕害國 人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，不思正途發展，且自 身已沾染毒品，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶 不知悔改，漠視法令之禁制，被告蔡○○竟仍為一己私利， 利用「Grindr」對外兜售第二級毒品予他人，並著手販賣， 被告江○○為便於被告蔡○○販賣犯行之實行，則為如上所 載有實質助益之幫助行為，其2 人所為均應非難，且皆有惡 性，惟其2 人之犯罪支配程度有別，又被告蔡○○因施用毒 品犯行，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於10 4年2月17日釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官於10 4年2 月25日以103年度毒偵字第3455號為不起訴處分確定（ 此觀之上開臺灣高等法院被告前案紀錄表自明），猶未徹底 戒除毒癮，竟於5 年內再犯本件施用第二級毒品罪，顯見欠 缺戒毒決心，固有不該，然考量被告蔡○○已坦認犯行之犯
後態度，顯見其能坦然面對法律制裁，被告江○○則矢口否 認，難謂有悛悔之意，且被告蔡○○並無實際販毒所得，且 所欲販賣毒品數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評 價之程度，實難與大盤毒梟者相提併論，且念及被告蔡○○ 所犯施用毒品部分犯行，究屬戕害自己身心之行為，並未危 害於他人，暨被告蔡○○於本院審理中自承：伊高中肄業、 目前從事廚房工作、每月收入36,000元、家境勉持等語（本 院卷第377 頁背面）；被告江○○則供稱：伊係高中肄業、 目前幫母親賣菜、家庭狀況及收入尚可等語（本院卷第377 頁背面）之智識程度、經濟能力、生活狀況等一切情狀，爰 分別量處被告2 人各如主文第一項、第二項所示之刑；並就 被告蔡○○部分，參酌前開犯罪情節，定其應執行刑如主文 第一項後段所示。
四、沒收
按，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品 危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又按，犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒 品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：
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