臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第2號
上 訴 人 潘素秋（原名廖素秋）
訴訟代理人 簡大翔律師
被上訴人 屏東縣獅子鄉公所
法定代理人 周英傑
訴訟代理人 陳振榮律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國108 年
11月12日臺灣屏東地方法院108 年度訴字第170 號第一審判決提
起上訴，本院於109 年3 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟全部或一部之裁判，於應依行政爭訟程序確定之法律 關係是否成立為據者，法院得在行政爭訟程序終結前，以裁 定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182 條第2 項所明定。 惟訴訟全部或一部之裁判，以行政爭訟之法律關係是否成立 為據者，係指行政爭訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先 決問題者而言，若行政爭訟是否成立之法律關係，並非本件 訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止。
二、上訴人以其已回復原住民身分，就坐落屏東縣○○鄉○○段 0000地號土地（下稱1836地號土地），向被上訴人申請權利 回復遭駁回後，已對該處分提起訴願，其得否無償取得1836 地號土地所有權，事涉被上訴人請求返還土地有無理由，本 件訴訟之裁判，以該行政爭訟程序所確定之法律關係是否成 立為據，應符合民事訴訟法第182 條第2 項規定而得裁定停 止訴訟程序云云。惟該條項既明定法院「得」命停止訴訟程 序，則應否命其停止，法院本有自由裁量之權，且依108 年 7 月3 日修正施行之現行原住民保留地開發管理辦法第17條 第1 項第1 款、第2 項係規定：「原住民符合下列資格條件 之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：原住民於 本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。‧‧‧前項申請案 由鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委 員會擬具審查意見，並公告三十日，期滿無人異議，報請直 轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦 理所有權移轉登記」。依該規定，申請辦理所有權移轉登記 縱經准許，並無法溯往取得土地所有權。本件訴訟之裁判，
並無須以該訴願結果為據，尚無裁定停止訴訟程序之必要， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：1836地號土地為中華民國所有，原住民 族委員會為主管機關，依原住民保留地開發管理辦法第2 條 規定，被上訴人任管理執行機關。上訴人無合法權源，未經 其同意即占用1836地號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示 編號1836 A部分（下稱系爭土地）種植芒果樹（下稱系爭地 上物），被上訴人得請求上訴人除去系爭地上物後返還所占 用系爭土地。又上訴人無權占有系爭土地，已受有相當於租 金之不當得利，致其受有損害，應自民國107 年1 月1 日起 至返還土地之日止，依當年度申報地價年息5%計算之不當得 利。為此，爰依民法第767 條第1 項、第179 條規定提起本 件訴訟等語，並聲明求為判決：㈠上訴人應除去系爭地上物 ，將系爭土地返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人自 107 年1 月1 日起至返還系爭土地之日止，按年依系爭土地 面積及當年度申報地價年息5%計算之金額。㈢願供擔保，請 准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人雖占用系爭土地種植芒果樹，惟上訴人 已於108 年3 月8 日回復原住民身分，依山坡地保育利用條 例第37條第4 項、原住民保留地開發管理辦法及原住民族委 員會於108 年9 月6 日公布修正之「原住民保留地相關業務 標準作業程序」規定，原住民保留地如係原住民使用，應先 審認是否具權利回復要件，或由使用人向執行機關申請權利 回復取得所有權或他項權利。上訴人已向被上訴人為權利回 復審核之申請，若符要件，則占用系爭土地即非無權占用等 語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，並為附條件之准、免假執行宣告。 上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上 訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠1836地號土地為國有土地及原住民保留地，被上訴人為管理 執行機關。
㈡上訴人占用系爭土地種植系爭地上物。
㈢上訴人現就1836地號土地未與主管機關簽定租約。五、兩造之爭執事項：
㈠上訴人占用系爭土地有無合法正當權源？如無，被上訴人依 據民法第767 條規定，請求上訴人除去系爭地上物，返還系 爭土地，是否有據？
㈡被上訴人依據民法第179 條規定，請求上訴人給付相當於租 金之不當得利，是否有理由？如有，得請求上訴人給付相當 於租金之不當得利若干？
六、上訴人占用系爭土地有無合法正當權源？如無，被上訴人依 據民法第767 條規定，請求上訴人除去系爭地上物，返還系 爭土地，是否有據？
㈠被上訴人主張1836地號土地為國有土地及原住民保留地，上 訴人現占用系爭土地種植系爭地上物等情，為上訴人所不爭 執，已據被上訴人提出1836地號土地登記謄本可稽（見原審 卷第31頁），復經原審會同兩造及屏東縣枋寮地政事務所測 量人員前往現場勘驗查明屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及 複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第103 至109 頁、第113 至 117 頁），此部分事實，堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按以 無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物 有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得 占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原 告之請求為有理由。依前所論，既認定上訴人占用系爭土地 為實，則上訴人應就其有合法占有權源之事實予以舉證，上 訴人雖執前詞為辯。惟查：
⒈前臺灣省政府訂定之山地管理辦法（80年4 月10日已廢止） 、79年3 月26日訂定之山胞保留地開發管理辦法、87年3 月 18日修正改名為原住民保留地開發管理辦法，其立法目的均 係為扶助原住民對於保留地之開發使用，以維持生活，避免 非原住民趁機脫法取巧，使原住民流離失所。尤有進者，原 住民保留地之編定，旨在透過行政手段，保障依法受配原住 民之生活，扶助原住民藉由保留地之開發使用，得以自立更 生，維持生活所需。其法規之目的不僅在保障原住民經濟生 活，避免保留地流入一般市場，成為人人得以交易的財貨， 更為透過保留地之編定，促使原住民在其傳統文化所深植之 土地上，繼續保存、傳承、發揚優良的族群特色，從中找尋 認同，進而開發其族群賴以維繫及繁榮衍生之經濟生活模式 ，以符合國家編定保留地保障原住民之法制精神。 ⒉上訴人申請移轉所有權、設定耕作權之權利回復案，經屏東 縣獅子鄉原住民保留地土地權利審查委員會於108 年12月19 日審查後，以「1836地號土地原始使用人為林天，惟上訴人 非屬林君之繼承人，不符合原住民保留地開發管理辦法第17
條使用迄今之要件，認本案非具傳統淵源且於訴訟進行中， 不宜辦理權利回復」等語，予以否准，上訴人並已提起訴願 ，有卷附權利回復申請書、訴願書、被上訴人函足佐（見原 審卷第187 頁、本院卷第59至69頁）。惟參酌上訴人所提出 由林天之女王林水碧及訴外人即鄰地使用人洪張秀所立證明 書之記載：「1836地號土地原係漢族人林天使用，後因年高 體衰轉讓予洪張秀與廖潘美梅（具平地原住民排灣族身分） 共同耕作，直至70年左右洪張秀因耕作不便，又將自身持有 耕作權力（應為利之誤）轉讓予廖潘美梅及上訴人（具平地 原住民排灣族身分）共同耕作管理使用至今」等語（見本院 卷第73至74頁），依該上開內容之記載，顯認1836地號土地 並不符合上開原住民保留地開發管理辦法第17條第1 項第1 款所規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償 取得原住民保留地所有權：原住民於本辦法施行前使用迄 今之原住民保留地」之要件，蓋因1836地號土地於該辦法施 行前，先由不具原住民身分之林天、洪張秀所使用，而非自 始由上訴人開墾完竣，上訴人自無從申請取得1836地號土地 之所有權。
㈢從而，上訴人於回復原住民身分後既未能取得1836地號土地 之所有權，其占用系爭土地即屬無權占有。則被上訴人依民 法第767 條第1 項規定，請求上訴人除去系爭地上物，返還 系爭土地，核屬有據。
七、被上訴人依據民法第179 條規定，請求上訴人給付相當於租 金之不當得利，是否有理由？如有，得請求上訴人給付相當 於租金之不當得利若干？
㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念。被上訴人主張所管理1836地號土地，遭上訴人 無權占用如附圖所示編號1836A 部分（即系爭土地），業經 本院認定如前。揆諸前開說明，被上訴人請求上訴人償還自 107 年1 月1 日至返還之日止，使用收益系爭土地之相當於 租金不當利益，應予准許。
㈡又按地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過 地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百 分之八者，依其約定或習慣，土地法第110 條第1 項定有明 文。所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定 地價而言，又法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地 所有權人依土地法所申報之地價。另基地租金之數額，除以
基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮 之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與 鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分 之八最高額。經查，1836地號土地為山坡地保育區，使用類 別為林業用地，107 年1 月申報地價每平方公尺為新臺幣（ 下同）15元，有土地登記謄本可稽（原審卷第31頁），又該 土地係位於屏東縣獅子鄉偏僻山區地段、交通不甚便利，現 場多種植芒果樹，有原審上開勘驗測量筆錄（見原審卷第10 3 至109 頁）。審酌1836地號土地位處偏遠，無生活及商業 機能，且經濟價值非高等情，認被上訴人請求上訴人給付相 當於租金之不當利益，以系爭土地面積及當年度土地申報地 價5%計算，應為相當，自可准許。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、第179 條規定 ，請求上訴人應將系爭地上物除去，返還系爭土地，並給付 自107 年1 月起至返還土地之日止，按年依系爭土地面積及 當年度申報地價年息5%計算之金額，洵屬有據，應予准許。 原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事 證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
書記官 梁雅華