臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳靖昇律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院108年度侵
訴字第41號，中華民國108 年12月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第5469號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國101 年9 月至102 年6 月間，於代號BQ000-A1 08027 號之女子（91年12月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱 甲○）所住居之屏東縣屏東市華盛街「崇大新城」社區內， 從事資源回收業。渠明知甲○為未滿14歲之女子，尚未具有 完全成熟之性自主能力及判斷能力，竟仍基於對未滿14歲女 子為強制性交之犯意，於101 年9 月至102 年6 月間某日18 時至19時許，乘甲○前往其資源回收處所，玩弄乙○○飼養 之小狗之際，認有機可乘，先違反甲○之意願，強行將手伸 入甲○內褲裡，撫摸甲○之生殖器。嗣甲○藉故前往廁所， 乙○○復尾隨並於甲○如廁完後，令甲○躺臥於廁所地板上 ，接續前開強制性交之犯意，先舔舐甲○之生殖器，再以手 指插入甲○之生殖器內，違反甲○之意願而為強制性交1 次 得逞。嗣甲○因疼痛用手撥開乙○○頭部，並將雙腳夾緊後 ，乙○○始作罷離去。
二、案經甲○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示 之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其 他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第 1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第 12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片 或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級
或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第 6 條亦有明定。查本案被告係涉刑法第222 條之罪，屬性侵 害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決 屬必須公示之文書，為避免被害人等之身分遭揭露，乃對其 姓名年籍及就讀之學校等足資識別被害人身分之資訊，均予 以隱匿。
二、證人甲○之警詢筆錄有證據能力
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具 結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，例外認 為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；如警 詢中就犯罪之經過指證明確詳實，而於法院審判中之陳述則 較為寬泛，亦屬有前後陳述不符之情形。又「證明犯罪事實 之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而 有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存 否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信 之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令 人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到 外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素 而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號判決意旨參考） 。
㈡經查：證人甲○即於警詢時之證述係屬被告以外之人於審判 外所為之陳述，且就被告犯罪之時地及對其強制性交之方式 及前後犯罪經過各情，均指證明確綦詳，而原審審理時之陳 述則相對簡單而不明確（詳後述），依上開說明，亦屬有前 後所述不符之情形。本院認證人甲○於警詢中所述距離案發 時間較近，記憶較為深刻，不致因時隔較久而有所遺忘，且 較無來自被告同庭在場之壓力，或因礙於情誼而為迴護之證 述，尤其於警詢中就報案過程、被告犯罪情節之供述均較完 整，足認證人甲○於警詢之證述客觀上仍具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認具有證據能力。三、本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 ㈡查本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人 即被告乙○○（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有 證據能力（見本院卷第75至77頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待 證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明 ，自均有證據能力。被告固否認證人即被害人之父親( 代號 BQ000-A108027A) 、張淨雯於警訊中陳述之證據能力，惟本 判決並未援引上揭證據資料作為認定事實之依據，不另說明 該等證據是否具有證據能力乙節，併此敘明。
四、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承甲○與甲○之哥哥曾到其工作處所摸其小狗 遊玩之事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：其並未 對甲○做那些事，不知道甲○為何會指證伊強制性交各情云 云。辯護人為其辯稱: 證人廖珊佑於原審審理時之證述及告 訴人之長庚醫院就醫紀錄均係聽聞自甲○或據甲○主述而來 ，為傳聞陳述且屬重複性之累積證據，不能作為甲○證述之 補強證據云云。經查：
㈠甲○於101 年至102 年間乃小學四年級學生，案發時經常到 被告工作處與小狗遊玩乙情，業據被告於警詢、偵查及原審 審理時坦承不諱，並經甲○於原審審理時證述明確屬實。又 甲○係91年12月生，有其代號與真實姓名對照表存卷可憑（ 見屏東地檢署彌封卷，下稱不公開卷），被告於本件案發時 ，知悉甲○係未滿14歲之女子乙節亦不爭執，此部分先堪認 定。
㈡甲○於101 年9 月至102 年6 月間之某日，遭被告違反其意 願以手指進入下體而強制性交等情，業據證人甲○： 1.於警詢中證稱：「在我就讀國小四年級（推算時間為101 年 9 月至102 年6 月間）我當天穿著學校的夏季的運動服下課 後（18時至19時間），我和哥哥一開始在崇大新城的大門遇 到乙○○，他帶我們去摸黑狗，我們就一起到崇大新城J 棟 一樓，乙○○的工作處所（靠近收信箱旁的腳踏車停放處） ，哥哥玩到一半就回去了。剩下我和乙○○在那邊，過程中 乙○○叫我坐在他的大腿上，我坐在乙○○大腿上，他左手
放在我的鼠蹊部的位置，過了一下他將手伸入我的褲管及內 褲中，用手摸我的生殖器，他還舔他摸過我生殖器的手指， 如此反覆約3 到4 次。在過程中我告知他，我要上廁所，他 跟我進入大樓內的公用女廁內，我上完廁所，他要我躺在廁 所的地板上，他舔我的生殖器後他將手指插入我的陰道內， 我告知他說我很痛並身體往後退還打他的手，但沒有打掉他 的手，他還告訴我忍一下就好。我站起後，乙○○跟我說我 還有尿液沒有乾，他跟我說要幫我舔乾淨，他又繼續舔，之 後他將我的上衣拉下擦拭我的下體。我事後將衣服穿好並走 出公廁，乙○○就跟著走出來。我有問乙○○為什麼會痛？ 他跟我說之後我就懂了，還比出他的食指顯示他手指的第一 指節，跟我說剛剛只有到這裡。之後乙○○就叫我回家。在 他工作處他撫摸我生殖器時我沒有呼救，我有將腳夾緊，但 乙○○用手把我的腳打開，還跟我說打開一點。之後到公廁 後，我一開始躲在廁所內不敢出來，我不敢叫，不知道怎麼 辦，在乙○○舔我下體時，我有用手撥乙○○的頭部，我用 腳夾緊，有阻止乙○○舔我的下體，乙○○因此停止，我才 穿起褲子」等語（見他字卷第5-11頁背面、警卷第13-19 頁 ）。
2.於偵查中證稱: 「我記得那時候我穿學校的運動服跟運動褲 ，那時候是國小四年級，那時候是穿短袖、短褲，我還是有 去摸小黑（指犬隻），之後小黑的主人（指被告）就把我帶 到大樓後面一塊停腳踏車的地方，因為小黑的主人是撿回收 的，他工作處就是停腳踏車的地方，只是他把那裡改成他工 作撿回收的地方。我記得我哥哥當時也有去，我們三個人就 一起玩，之後過了幾個小時，哥哥先離開。…然後他就叫我 先坐在紅色有扶手的塑膠椅上面等他，我不知道他要幹嘛， 然後過了一陣子，他就過來，叫我站起來，換他坐，叫我坐 在他的大腿上面，我當時坐著是背對他，過了幾分鐘之後， 他就用左手放在我的褲檔，靠近跨下，是在褲子外面摸，之 後過了幾分鐘，他就直接把手從褲檔伸進去，不是從褲管伸 進去，伸進去時有伸進去我的內褲裡面，然後他就一直摸我 的生殖器，那時候是只有摸生殖器的外面，大概摸五分鐘至 十分鐘之間，有一直摸。之後他就把他的伸進去的那支手， 是左手，然後把他的左手放到他的嘴巴裡面，是放幾根手指 頭，然後他就舔他的手指，然後他又用他的左手伸回去我的 內褲裡面，這樣的動作反覆了二、三次，之後我就跟他講說 我想要上廁所，…他就把我帶到廁所讓我先上廁所，我上完 廁所之後，因為他也在女廁裡面，然後他叫我躺在女廁的地 板上面，那間女廁有三間，我躺的位置不是在那三間廁所裡
面，是外面洗手台那邊，我躺的地方跟廁所外面沒有簾子或 是門隔起來，是可以從外面走進去的，這個廁所也是在社區 裡面，然後他先叫我脫褲子，有包含內褲，他好像是叫我自 己脫，我有點忘記了。脫褲子之後，他就把他的手伸進去我 的生殖器裡面，他是哪支手伸進去我忘記了，他之後有跟我 說他伸進去到哪一節手指，他伸進去生殖器之後就來回抽動 ，之後我好像說了很痛，他就說忍一下就好，之後他就叫我 站起來，他就舔我的生殖器，這時候我是站起來的，他說要 把尿液舔乾淨，這時候他是蹲著的，舔了一下之後，他就把 我的運動服往下拉擦生殖器，我當時穿的運動服有點長，然 後我們就走出去，之後我就問他為什麼我會痛，他就比給我 看，並跟我說他只插到一個指節而已，我忘記他是比中指還 是食指」等語（見偵卷第43、55、61頁）。 3.於原審審理時證稱: 「那天在被告做回收的地方，她叫我坐 在他身上，過沒一下子他的手就伸進我的下面狂摸，過一下 子又把我帶到廁所，然後就開始一直亂摸我，哥哥先走。被 告有用手指進入我的性器官。之前所述實在。」等語（見原 審卷第44至45頁）。
4.綜上，本件案發時即101 年、102 年間以至證人甲○108 年 4 月22日於警詢指證被告對其性侵之時點雖已逾6 年，然證 人甲○對於本件案發過程細節，均能詳為敘述，且前後供述 幾乎一致。則苟非證人甲○確實親身親歷，實難想像斯時年 僅10歲，又與被告素無怨隙仇恨，復已相隔多年，有何可能 記憶如此深刻？且如此處心積慮而無緣無故羅織前揭被害情 節以誣指被告之必要。從而，證人甲○所為前揭證述內容當 屬實在而均堪採信。
㈢證人甲○上揭證述，尚有以下之證據可資補強： 1.按證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽 聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者 ，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗 為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實 際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院101 年度台上字第5759號判決意旨參考），是以證人事後聽聞被 害人陳述被害過程時之神情態度等，係親自經驗、知覺之客 觀事項，雖與主要待證事實無關，惟亦能作為法院判斷被害 人陳述與事實是否相符之供述憑信性資料，而得與被害人之 陳述相互補強。且鑑於性侵害案件本質上具有蒐證不易之隱 密性，實無法期待被害人能取得直接、明顯之證據，然仍非 不得自被害人於遭性侵害後所呈現之身心狀況及其他相關情 狀（諸如異於常情之反應或報案、查獲經過等節），推斷甲 ○所陳遭受性侵害之情是否屬實。又按認定犯罪事實所憑之
證據不以直接證據為限，如有多數間接證據存在，法院本諸 推理作用而為待證事項之調查，而其推論過程並不違反論理 法則及經驗法則者，上開間接證據自亦具證據適格而得以之 作為認定犯罪事實之基礎。經查：
⑴證人廖珊佑於原審108 年11月26日審理中證稱: 「甲○跟我 講是國小的事情，但講的時候已經事隔4 、5 年，甲○國中 快畢業的時候跟我講的。她國三，跟我說她發生一件事，她 說以前去被告家玩時，有被摸，我說為何這件事到現在才講 出來，她說阿嬤跟被告關係不錯，覺得不能講出來讓阿嬤難 過，她國三那年阿嬤去世，她想要把這件事情講出來，跟我 說她那時安親班下課去被告的家玩，有一次摸她的身體，那 時她幾乎天天去乙○○玩，有一天我開玩笑的問她，今天怎 麼沒有去，她說我才不要去那裡，我那時沒有很在意，她跟 我講（被摸）時，我才想到可能發生何事，才不要再去那裡 。甲○小四、小五跟我一起住在崇大新城，甲○有一陣子常 去被告那邊。甲○在家說，她再也不要去之後，也沒有再去 。這件事情她一直在講，她一直在看心理醫生，前一陣子有 點自殘，我叫她放過自己，不要沉浸在這件事上，她很糾結 這件事。」等語（見原審卷第42頁背面至第44頁），所證核 與證人甲○於偵查中證稱: 「發生這件事以後，我沒有再去 找他」（見偵卷第61頁）等語相符；亦與被告於警詢中供稱 : 「那一天他跟他哥哥一直玩狗玩到他們不想玩。我陪她去 上廁所那次後，我發現甲○不知道為什麼看到我就會閃開」 等情相符（見警卷第3 至8 頁）。
本件關於證人廖珊佑經甲○告知遭被告強制性交部分之陳述 ，就「本件被告有無對甲○為強制性交之犯行」此一待證事 實而言固屬傳聞證據，而不具補強證據之適格；然證人廖珊 佑所述關於甲○案發後，發生自殘、至精神科醫師處就診， 吐露被告對其強制性交一事時所表現出之反應、甲○談論延 滯吐露被害之原因等情節，則係證人就親身實際體驗之事實 所為之證述，自得作為甲○對被告所為指訴真實性之補強證 據。
⑵又據甲○長庚醫院之就醫紀錄顯示：「2019/01/15…mentio ned about her sexual abused ….when she was in 4th elemantary school （同學的叔叔）」、「…but still ruminating about the past events…幻想會有人死掉， instrusive thought…avoidance …poor sleep ,compulsi ve behavior in taking bath…小學知道這件事的意義以後 ，就開始會有了…」等情，此有長庚醫療財團法人紀念醫院 108 年5 月31日長庚院高字第1080550324號函及所附社會工
作報告、病歷等附卷可參（見就醫病歷卷第6 頁至10頁，置 於他字卷妨害性自主彌封袋內），參以甲○乃因情緒障礙而 於107 年1 月15日至長庚醫院就診，而斯時甲○並未對被告 提出本件告訴，從而，甲○顯無為羅織被告罪名而預於醫院 就診時為虛偽陳述之可能。再稽之上開就醫紀錄與甲○前開 指訴亦屬一致，益足佐證證人甲○之指訴屬實而堪採信。 ㈣公訴意旨未指明被告對甲○強制性交犯行之具體時間、次數 ，惟甲○既指述遭被告性侵之時間係其小學四年級夏天，是 認本次犯罪時間應為101 年9 月至102 年6 月間。又證人甲 ○已迭次指證被告確以手指插入其生殖器內，且有來回抽動 ，伊感覺會痛；被告並向其表示僅插入一個指節（之長度） 而已等語，堪認被告確有以其手指插入甲○之生殖器內，而 達性交既遂之程度無訛。
㈤又查被告與證人甲○之奶奶原即熟識，為證人甲○證述明確 及被告供承無訛。則證人甲○因恐其奶奶等家人不相信其指 證或礙於家人情誼而不敢聲張，亦屬情理之常。惟因幼時遭 被告強制性交之記憶無法消褪，始延至國中之後方出面指證 ，尚與常情無違。
㈥綜上所述，本件證人甲○於案發後不願意前往被告之資源回 收場，該舉止顯與先前有異，其因心中無助害怕，甚至因為 家屬（即奶奶）與被告熟識而不敢立即主動告知他人，之後 甚至因心理壓力過大開始出現自殘行為而前往醫院就診；其 間因心情仍無法平復，乃於國中快畢業時始向其同學即證人 廖珊佑吐露全情，足徵甲○指訴於前開時地遭被告強制性交 等情，確係本諸其親身之經歷，且有前開證據足以佐證補強 ，自足堪憑採。被告及辯護人所辯均難採信，被告確有於上 開時地，違反甲○之意願對甲○為強制性交犯行1 次得逞之 事證明確，被告對未滿14歲之女子強制性交之犯行堪以認定 。
五、論罪科刑：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。 ㈡本件被告於前揭時地，違反未滿14歲之被害人甲○之意願， 以其手指插入甲○之生殖器內1 次得逞，業如前述。核其所 為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之女子為 強制性交罪。又被告對甲○強制性交前後，撫摸舔舐甲○生 殖器等猥褻行為，均為強制性交之階段行為，不另論罪。至 被告所犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之女子為 強制性交罪，已係針對被害人年齡特設之處罰規定，無庸再
依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定 加重其刑。
六、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而依刑法第222 條第1 項第2 款之 規定，並審酌被告竟為逞一己之私慾，對當時未滿14歲之甲 ○為強制性交行為，所為不僅造成其身心受創，復將連帶影 響其日後對感情、婚姻或其他親密關係之建立，對其人格發 展影響甚鉅，暨被告犯後始終否認犯行，毫無悔意，其惡性 非輕；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、於原審自承國中肄 業之智識程度、打零工、經濟普通之生活狀況等其他一切情 狀，量處有期徒刑8 年。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦尚屬妥當，應予維持 。被告仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決為其有罪之諭知為 不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明呈
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。