臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第96號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳慶源
指定辯護人 公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第452 號，中華民國108 年12月5 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第8108號、108 年度
偵字第8112號、108 年度偵字第9571號、108 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實一、㈡、㈢部分暨定應執行刑部分均撤銷。陳慶源犯如附表一編號2 所示共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號2 至4 所示物品，均沒收。未扣案販賣毒品所得新台幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯如附表一編號3 所示共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1 所示之海洛因，沒收銷燬之。扣案如附表二編號2至4 所示物品，均沒收。未扣案販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳慶源明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 之第一級毒品，非經許可不得販賣。竟意圖營利，基於販賣 海洛因之犯意，分別於：
㈠民國108 年2 月14日12時許，陳慶源以其所有之0000000000 號行動電話聯絡後，開車至高雄市鼓山區鼓山三路的統一超 商外，將海洛因交予嚴國榮，並收取新台幣（下同）1500元 價金。嗣於同日下午15時24分，嚴國榮因另案通緝在高雄市 前鎮區三多三路與復興路口，為警緝獲及扣得施用後剩餘之 海洛因2 包（淨重0.15公克、1.01公克）（此部分未經上訴 ，業已確定）。
㈡108 年4 月13日下午1 時59分起，陳慶源以其所有之000000 0000號行動電話，與梁瑞三多次聯絡後（通話時間、內容， 詳如附表四）。由有販賣第一級毒品共同犯意聯絡之陳柏霖 駕車載陳慶源，於同日下午約4 時許，抵達高雄市憲政路及 大順路口後，坐於副駕駛座之陳慶源，將海洛因從車窗遞交 予在車外之梁瑞三，並向梁瑞三收取價金3000元（陳柏霖另
案偵辦中）。
㈢108 年4 月29日上午11時9 分起，陳慶源以其所有之000000 0000號行動電話，與梁瑞三多次聯絡後（通話時間、內容， 詳如附表五）。由有販賣第一級毒品共同犯意聯絡之陳柏霖 駕車載陳慶源，於同日下午約6 時許抵達高雄市九如路及大 順路口。坐在車內右後座之陳慶源，將海洛因從車窗遞交予 在車外之梁瑞三，並向梁瑞三收取1000元價金（陳柏霖另案 偵辦中）。
二、經警依嚴國榮提供之手機號碼，依法聲請而自108年4月12日 起執行通訊監察。嗣於108年5月1日8時許，持拘票拘提陳慶 源到案，暨持搜索票在高雄市○○區○○路000○0號陳慶源 住處搜索，扣得附表三所示物品。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，檢察官、辯護人、被告 陳慶源，就證人梁瑞三於警訊，及就梁瑞三於偵查中未具結 之陳述，均同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（見原審卷 第162 、163 頁）。原審審理時又未提及警偵訊時有何不法 取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自 由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，又於 本院審理時對上開供述證據及本院所引用之非供述證據，表 示均同意有證據能力（見本院卷第89頁），本院認為適當作 為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查證人梁瑞三於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具 結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形。檢察官、辯 護人、被告並稱同意有證據能力及捨棄對質詰問權（見原審 卷第162 、163 頁），則上開證人於偵查中之證述自有證據 能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實．迭據被告陳慶源（下稱被告）於原審及本院 審理時均坦承不諱（見原審卷第280 頁、本院卷第100 頁）
，並經證人即購毒者梁瑞三證述在卷（見警一卷第37、38頁 ），互核一致。並有臺灣高雄地方檢察署檢察官108 年毒偵 字第1390號梁瑞三起訴書、扣案如附表二所示物品、搜索暨 扣押筆錄、扣押物筆錄、扣押物品清單，附表四、五所示通 信監察譯文可資佐證。被告之自白，核與事實相符，自應堪 予採信。
㈡至於起訴意旨雖認108 年4 月13日、同年月29日，均係被告 自行開車前往約定地點，販賣海洛因予證人梁瑞三（詳起訴 書之犯罪事實及附表）。然因被告會無償提供毒品予共犯陳 柏霖施用，乃係此上開2 次毒品交易，均由共犯陳柏霖開車 載被告前往，而由被告交付海洛因予梁瑞三及收取價金等情 ，業經被告陳明在卷（見警一卷第11、12頁，偵一卷第69頁 ，警四卷第39、40頁）。核與證人梁瑞三所稱：4 月13日這 次，車上有2 人，錢交給右前座之人，其再將海洛因交給我 ；4 月29日18至19時左右，由車上右後座之人交付毒品給我 等語相符（見警一卷第36至38頁，警三卷第40頁）。佐以共 犯陳柏霖亦自承：108 年4 月13日確由其開車載被告前往交 易地點，因為被告沒有交通工具，所以拜託我載他，該次交 易之毒品是陳慶源提供，金額也是陳慶源收取的，我沒有獲 取利益；有時我沒錢買毒品，陳慶源會無償提供我一點毒品 施用等語（見原審卷第118 、119 頁警詢筆錄，警四卷第50 頁），暨共犯陳柏霖確因涉嫌駕車載被告前往九如路與大順 路口等地，販賣毒品予證人梁瑞三，而另經高雄市政府警察 局刑事警察大隊（下稱高雄市刑警大隊）移送高雄地檢署偵 辦等情，有該大隊108 年9 月11日高市警刑大偵1 字第1087 2114700 號函覆在卷（見原審卷第109 至113 頁，暨卷附陳 柏霖前科表）。是應認108 年4 月13日、同年月29日，均係 由共犯陳柏霖開車載被告，前往約定地點，與證人梁瑞三交 易海洛因之事實無訛。起訴意旨認上開毒品交易，均係被告 自行開車前往約定地點，販賣海洛因予證人梁瑞三部分，顯 與事實未符，應予指明。
㈢又本件雖無被告購入毒品之真正價格，然若無利可圖，應無 冒重刑之危險，出售毒品予他人之必要，衡情其販入之價格 必較售出之價格低廉。何況，被告自承本案販賣海洛因予證 人梁瑞三，其確得分別賺價差約4 至5 百元（108 年4 月13 日）、1 至2 百元（108 年4 月29日）等語（見偵一卷第69 、70頁）。是以，被告出售海洛因予證人梁瑞三，當具營利 意圖甚名。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開2 次販賣第一級毒品海 洛因之犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠罪名及罪數：
核被告如事實欄一之㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條1 項販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒 品海洛因之行為，均為其後販賣第一級毒品海洛因之行為吸 收，均不另論罪。另就事實欄一之㈡、㈢犯行，被告與陳柏 霖有犯意聯絡及行為分擔，已詳如前述，均為共同正犯。又 被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之加重及減輕部分：
⒈累犯：被告前因施用毒品案件，經原審法院以107 年度簡字 第1091號判決判處有期徒刑1 月確定，於107 年8 月21日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可佐，其於受徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之2 罪，均為累犯。審酌被告前因犯罪經徒刑執行 完畢後，理應產生警惕作用，卻於相隔僅1 年不到之期間， 即再犯販賣第一級毒品海洛因3 次（其中1 罪已判決確定， 詳如前述），助長毒品擴散，可見其對刑罰之反應力顯然薄 弱，應均有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要，是除 所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，爰均 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉偵審自白：被告就上開2 次販賣第一級毒品海洛因之犯行， 迭於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，合於毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，自應依該規定減輕其 刑。
⒊供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯：
①按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減免其刑寬典之規定，其中所稱「 供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其 所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告未供出毒品來 源，僅供出本案之其他共犯，顯與上開法條之規定未符，此 觀該法條之文義甚明。本案被告先後2 次販賣第一級毒品海 洛因予證人梁瑞三，均由共犯陳柏霖駕車載被告前往交易， 共犯陳柏霖並經警移送偵辦（有如前述）。參酌本案卷內警 詢筆錄，高雄市刑警大隊係先於108 年5 月1 日拘提及詢問 被告後，再依被告於警詢所述，於108 年6 月18日詢問共犯 陳柏霖，是否確有載被告前往販賣第一級毒品海洛因予證人 梁瑞三（見原審卷第117 、118 頁）。又高雄市刑警大隊於 108 年5 月3 日，將被告之本案犯行，移送高雄地檢署偵辦 時，報告書上並未記載陳柏霖為共犯（見偵三卷第3 至5 頁 ）。嗣於108 年7 月17日，高雄市刑警大隊始以陳柏霖涉嫌
共同販賣毒品，而移送高雄地檢署偵辦時，報告書上已載明 ，拘提被告到案，依法詢問後，再依法詢問陳柏霖，陳柏霖 坦承開車接送被告交易毒品等語（見原審卷第111 至113 頁 ）。又原審雖調閱高雄市刑警大隊聲請監聽被告之卷證（見 原審法院108 年聲監字514 號），該隊聲請監聽時所提出之 偵查報告，及監聽過程中所提期中報告書，均未提到陳柏霖 為共犯（見該案卷證，原審卷第279 頁筆錄）。本案被告與 證人梁瑞三毒品之交易過程，又無員警跟監之照片及被告與 陳柏霖聯絡之通信監察譯文。故就本案事實一之㈡、㈢2 次 犯行，固堪認係因被告供述而查獲本案共犯陳柏霖。惟被告 並未供出「毒品來源」，且非因而查獲該毒品來源之正犯或 共犯之要件，此部分自無依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定之適用，而能邀減免之寬典。
②是否因被告之供述，而查獲毒品來源為謝從勝： ⑴又上開條例第17條第1 項規定所稱「毒品來源」，係指毒品 犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人 之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼 及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵 查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動 偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘 被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正 犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯；或共犯確因被告之 供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時 間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒 品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107 年度台 上字第2833號判決意旨參照）。
⑵被告為高雄市刑警大隊查獲當日，警詢時雖稱毒品是向綽號 「大胖」之男子取得。於108 年8 月1 日警詢時又稱：謝從 勝是我的毒品來源等語。嗣高雄市刑警大隊雖函覆原審法院 略以：該大隊並未能因此查獲謝從勝（見原審卷第109 頁函 ）。然原審準備程序時，被告又稱謝從勝已被高雄市政府警 察局苓雅分局（下稱苓雅分局）查獲，我有到警局指認謝從 勝等語（見原審卷第163 頁）。為此，仍有究明本案第3 次 犯行，是否有因被告供述而查獲毒品來源之必要。 ⑶經查，被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因，經高雄市刑警大隊 依證人嚴國榮指證，依法聲請自108 年4 月12日起監聽被告 （手機序號），及於同年5 月1 日拘提搜索查獲被告（本案 ）。暨經苓雅分局依法聲請，自108 年3 月12日起監聽被告 （手機門號）、謝從勝、陳煌棋，及於108 年5 月8 日先拘
提查獲謝從勝，再於同年月22日詢問被告（另案）。但高雄 市刑警大隊、苓雅分局並非共同偵辦本案等情，業經證人王 建權（苓雅分局偵查佐）於原審證述明確，並經高雄市刑警 大隊、苓雅分局函覆在卷（見原審卷第109 至149 頁、179 至207 、258 頁），暨經原審調閱108 年聲監字第514 號卷 證核閱無訛。
⑷參酌上情，苓雅分局於監聽過程，約在108 年4 月底，已知 謝從勝之姓名。本案108 年4 月13日被告販賣第一級毒品海 洛因予證人梁瑞三之犯行，苓雅分局亦有監聽到被告與梁瑞 三間之對話，及監聽到該次交易過程中，謝從勝與被告聯絡 之對話，該局研判該次交易之毒品來源為謝從勝。在被告向 苓雅分局指證之前，該局承辦人就已知謝從勝等情，業經證 人王建權（苓雅分局偵查佐）證述在卷（見原審卷第255 至 257 頁筆錄），並有苓雅分局之通信監察譯文可佐（見原審 卷第289 至293 頁）。故事實欄一之㈡所示犯行，顯非因被 告供述毒品來源，而查獲謝從勝。
⑸被告為高雄市刑警大隊查獲當日，警詢訊時已稱毒品是向綽 號「大胖」之男子取得（有如前述）。至於高雄市刑警大隊 將本案移送地檢署偵辦之刑案報告書上，雖未記載「大胖」 之真實姓名（偵三卷3 至5 頁）。然嗣於108 年8 月1 日高 雄市刑警大隊警訊時，被告已明確指證108 年4 月20日及同 年4 月25日譯文，係其向謝從勝購買海洛因之對話（見偵一 卷第221 至223 頁筆錄），則被告確有向警指證謝從勝為其 販賣之海洛因來源無訛。然參之原審審理時，謝從勝於檢察 官、辯護人詢問時，自承108 年4 月20日對話譯文，確為被 告約我見面，叫我幫他拿毒品；108 年4 月25日我確有與被 告見面，交易1 萬5 千元之毒品等語（見原審卷第259 、26 5 頁）。上開見面交易毒品之日期，又距離被告於108 年4 月29日販賣海洛因予證人梁瑞三之日期甚近，則該次被告販 賣予證人梁瑞三之海洛因，確有可能係源自謝從勝。因此， 謝從勝經苓雅分局偵辦於108 年3 月間販賣海洛因予被告， 該局監聽過程並未注意到108 年4 月13日之後通訊雙方毒品 授受犯嫌等情，又經證人謝從勝、王建權證述在卷（見原審 卷第253 、254 、258 、264 頁）。稽諸上開說明，應認本 案事實一之㈢犯行，確因被告供述毒品來源，而查獲正犯謝 從勝，符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定。 ⒋刑法第59條：
販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求
互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻 同為無期徒刑，不可謂為不重。被告所犯事實欄一之㈡部分 所示犯行之販賣第一級毒品罪，雖因所販賣之海洛因未全部 扣案，致不知確實之數量，惟由販賣之價金僅3000元推知， 重量有限，所得不高，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提 併論，本院認被告所犯上開犯行，即令可依毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑，惟減輕後之最輕本刑，依刑法第 65條第2 項規定，仍為20年以下15年以上有期徒刑，故縱處 以減輕其刑後之最低刑度，猶屬過重。誠屬情輕法重，揆其 犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就被告所犯上開部分 之販賣第一級毒品海洛因犯行，依刑法第59條規定，減輕其 刑。至本案事實一之㈢部分犯行，其法定最輕本刑為無期徒 刑，雖係累犯，然依刑法第65條第1 項之規定，無期徒刑不 得加重，則原審判決既依毒品危害防制條例第17條第1 項、 第2 項之減輕事由，而同條例第17條第1 項係規定「減輕或 免除其刑」、第2 項係規定「減輕其刑」，依刑法第71條第 23項之規定，應先依同條例第17條第2 項規定「減輕其刑」 ，再依同條例第17條第1 項規定「減輕或免除其刑」。經先 依同條例第17條第2 項規定「減輕其刑」，依刑法第65條第 2 項規定，其最低度刑為有期徒刑15年；再依同條例第17條 第1 項規定「減輕其刑」後（依刑法第66條但書規定，減輕 或免除其刑者，減輕得減至3 分之2 ），其最低度刑為有期 徒刑5 年。是此部分，依毒品危害防制條例第17條第1 項、 第2 項規定遞減其刑後之最低度刑，顯然並無「認科以最低 度刑仍嫌過重」之事由，客觀情狀亦無顯可憫恕之處，殊無 再引用刑法第59條予以酌減之餘地，附此敘明。 ⒌稽諸前揭說明，核被告所為就事實一之㈡犯行部分，應依毒 品危害防制條例第17條第2 項（偵審中自白）、刑法第59條 規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。就事實一之㈢ 犯行部分，應依毒品危害防制條例第17條第1 項（供出毒品 來源而查獲正犯）、第2 項（偵審中自白），並依刑法第70 條規定遞減之。
㈢又本案既係警方依法聲請通信監察而查獲被告上開2 次犯行 ，均與自首要件未合，併予敘明。
參、原判決部分撤銷之理由：
㈠檢察官上訴旨略以：本件被告所犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑， 雖係累犯，然依刑法第65條第1 項之規定，無期徒刑不得加 重，則原審判決既依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2
項之減輕事由，而同條例第17條第1 項係規定「減輕或免除 其刑」、第2 項係規定「減輕其刑」，依刑法第71條第23項 之規定，應先依同條例第17條第2 項規定「減輕其刑」，再 依同條例第17條第1 項規定「減輕或免除其刑」。經先依同 條例第17條第2 項規定「減輕其刑」，依刑法第65條第2 項 規定，其最低度刑為有期徒刑15年；再依同條例第17條第1 項規定「減輕其刑」後（依刑法第66條但書規定，減輕或免 除其刑者，減輕得減至3 分之2 ），其最低度刑為有期徒刑 5 年。是原審判決就被告販賣第一級毒品予梁瑞三部分，以 「依上開減刑規定量處減刑後之最低法定刑度，猶屬過重， 客觀上仍有情輕法重之情形」為由，而依刑法第59條之規定 減輕其刑，分別量處有期徒刑5 年10月、5 年，均係依毒品 危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定，遞予減輕其刑後 之最低度刑以上，顯然並無「認科以最低度刑仍嫌過重」之 事由，殊無引用刑法第59條之餘地，揆諸上開判例、判決意 旨，自有判決適用法則不當之違法等語。經查，原審判決就 事實一之㈢被告販賣第一級毒品海洛因予梁瑞三部分，其法 定最輕本刑為無期徒刑，本院既認被告符合毒品危害防制條 例第17條第2 項、第1 項之減輕事由，經遞減其刑後（依刑 法第66條但書規定，減輕或免除其刑者，減輕得減至3 分之 2 ），其最低度刑為有期徒刑5 年，顯然並無「認科以最低 度刑仍嫌過重」之事由，殊無再引用刑法第59條之餘地（最 高法院103 年度台上字第234 號判決意旨亦同此見解），是 就被告所為前揭事實一之㈢部分犯行，即不再依刑法第59條 規定減輕其刑。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分適用法則 不當，依前揭最高法院判決意旨說明，為有理有由，原判決 此部分既有瑕疵可指，即無可維持，自應由本院將此部分予 以撤銷改判。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減免其刑寬典之規定，其中所稱 「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與 其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告未供出毒品 來源，僅供出本案之其他共犯，顯與上開法條之規定未符， 此關該法條之文義甚明。本案被告先後2 次販賣第一級毒品 海洛因予證人梁瑞三，均由共犯陳柏霖駕車載被告前往交易 ，共犯陳柏霖並經警移送偵辦。參之本案卷內被告及陳柏霖 之警詢筆錄、高雄市刑警大隊移送本案給高雄地檢署偵辦之 報告書及原審調閱高雄市刑警大隊聲請監聽被告之卷證與相 關之通信監察譯文等資料。就本案事實一之㈡、㈢2 次犯行 ，固堪認係因被告供述而查獲本案共犯陳柏霖。惟被告並未
就陳柏霖部分，供出「毒品來源」，且亦非因而查獲該毒品 來源之正犯或共犯之要件，自無依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定之適用，而能邀減免之寬典，已如前述。惟原判 決僅因被告供出本案之共犯陳柏霖，曲解上開毒品危害防制 條例第17條第1 項規定適用之要件，逕認被告就本案事實一 之㈡、㈢2 次犯行，供出本案共犯陳柏霖部分，均有毒品危 害防制條例第17條第1 項規定之適用，適用法規，顯有違誤 。此部分雖非檢察官上訴意旨所指摘，惟仍屬於檢察官上訴 範圍內，原判決此部分適用法規，既有違誤，仍有瑕疵可指 ，自無可維持，應由本院將此部分亦予以撤銷改判。 ㈢審酌被告於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其教育 程度為國中畢業，入監前從事臨時工，每日收入約1200元， 已婚，有2 個9 歲雙胞胎女兒，家庭經濟不好，為低收入戶 （見本院卷第102 頁），並考量本案被告販賣毒品海洛因之 數量及所得非鉅，且又供出本案共犯陳柏霖，雖未構成法定 之減刑條件，仍可列入犯後態度之參考等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。又⒈扣案如附表二編號1 所示第一級毒 品海洛因，係被告販賣後所剩之第一級毒品海洛因，應於最 後一次販賣毒品犯行沒收。⒉扣案如附表二編號2 、3 、4 所示SIM 卡及手機、空夾鍊袋、電子磅秤，均為被告所有及 供本案上開2 次犯罪所用，應均依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定沒收。⒊被告上開2 次販賣海洛因所收取之所得 各為3000元（梁瑞三）、1000元（梁瑞三），雖均未扣案， 仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於各該犯 行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。⒋其餘扣案物品，均與本案無涉，無庸於本 判決諭知沒收、沒收銷燬之必要，併此敘明。
㈣被告所犯前揭2 罪既經本院撤銷改判，該部分與未經上訴部 分（即原判決事實一之㈠、附表一編號1 ）所處之刑，原定 之應執行刑，因失所依存，已當然失效，檢察官上訴意旨就 就被告所為前揭事實一之㈢部分犯行，認不應再依刑法第59 條規定減輕其刑所為之指摘，唯有理由，已如前述。又撤銷 改判部分，所處之刑，尚待與未經上訴已確定之罪部分，另 定應執行刑，關於撤銷改判部分，本院不為無實益之定應執 行刑，亦併予敘明（最高法院108 年度台上第680 號判決意 旨參照）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 、2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第70條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
書記官 熊惠津
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
判決附表：
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│附表一： │
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│編│主 文│備 註│
│號│ │ │
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│１│陳慶源犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年│⑴、事實一之㈠：嚴國榮│
│ │拾月。扣案如附表二編號2至4所示物品，均沒收。未│ ，108年2月14日。 │
│ │扣案販賣毒品所得新台幣壹仟伍佰元沒收，於全部或│⑵、偵審自白。 │
│ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │（未經上訴，已確定） │
├─┼───────────────────────┼───────────┤
│２│陳慶源共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑│⑴、事實一之㈡：梁瑞三│
│ │柒年捌月。扣案如附表二編號2至4所示物品，均沒收│ ，108年4月13日。 │
│ │。未扣案販賣毒品所得新台幣參仟元沒收，於全部或│⑵、偵審自白。 │
│ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │⑶、供述而查獲共犯陳柏│
│ │ │ 霖。 │
├─┼───────────────────────┼───────────┤
│３│陳慶源共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑│⑴、事實一之㈢：梁瑞三│
│ │伍年貳月。扣案如附表二編號1 所示海洛因，沒收銷│ ，108年4月29日。 │
│ │燬。扣案如附表二編號2 至4 所示物品，均沒收。未│⑵、偵審自白。 │
│ │扣案販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收，於全部或一部│⑶、供述而查獲本案共犯│
│ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ 陳柏霖、毒品來源之│
│ │ │ 正犯（上手）謝從勝│
│ │ │ 。 │
└─┴───────────────────────┴───────────┘
┌─────────────────────────────────────┐
│附表二：應沒收或沒收銷燬之扣案物 │
├─┬───────────────────┬───────────────┤
│ │扣 案 物 品│備 註│
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│１│海洛因7包（驗餘淨重3.77公克，純質淨重1│⑴、即附表三編號1所示毒品。 │
│ │.91公克，空包裝重1.96公克） │ │
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│２│空夾鍊袋1包 │⑴、即附表三編號5所示物品。 │
├─┼───────────────────┼───────────────┤
│３│電子磅秤2台 │⑴、即附表三編號6所示物品。 │
├─┼───────────────────┼───────────────┤
│４│電話0000000000號SIM卡及手機 │⑴、即附表三編號7 所示門號之 │
│ │ │ SIM卡及手機。 │
│ │ │ │
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┌─────────────────────────────────────┐
│附表三： │
├─┬───────────────────┬───────────────┤
│ │扣 案 物│備 註│
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│１│海洛因7包（驗餘淨重3.77公克，純質淨重 │⑴、見偵三卷67頁，調查局108 年│
│ │1.91公克，空包裝重1.96公克） │ 7 月5 日調科壹字第00000000│
│ │ │ 330 號鑑定書。 │
│ │ │⑵、被告稱：扣案海洛因是要販賣│
│ │ │ 予他人所用（見警一卷第5 頁│
│ │ │ ），為此於本案最後一次販賣│
│ │ │ 海洛因犯行，宣告沒收銷燬。│
├─┼───────────────────┼───────────────┤
│２│甲基安非他命1包 │⑴、被告於警訊稱係供自己施用等│
│ │ │ 語（見警一卷第5頁） │
│ │ │⑵、與本案無涉，本判決不予宣告│
│ │ │ 沒收銷燬。 │
├─┼───────────────────┼───────────────┤
│３│甲基安非他命吸食器2組 │⑴、被告於警訊稱係供自己施用等│
│ │ │ 語（見警一卷第5頁） │
│ │ │⑵、與本案無涉，本判決不予宣告│
│ │ │ 沒收銷燬。 │
├─┼───────────────────┼───────────────┤
│４│玻璃球4支 │⑴、被告於警訊稱係供自己施用等│
│ │ │ 語（見警一卷第5頁） │
│ │ │⑵、與本案無涉，本判決不予宣告│
│ │ │ 沒收銷燬。 │
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│５│空夾鍊袋1包 │⑴、被告稱供販賣毒品所用，本案│
│ │ │ 2 次犯行，均有用到（見警一│
│ │ │ 卷第5 頁、原審卷第164 頁）│
│ │ │ ⑵、於本判決，宣告沒收。 │
├─┼───────────────────┼───────────────┤
│６│電子磅秤2台 │⑴、被告稱供販賣毒品所用，本案│
│ │ │ 2 次犯行，均有用到（見警一│
│ │ │ 卷第5 頁、原審卷第164 頁）│
│ │ │ ⑵、於本判決，宣告沒收。 │
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│７│行動電話1支（門號：0000000000；華碩， │⑴、門號與附表四、五譯文（事實│
│ │手機序號：000000000000000、00000000000│ 一之㈡、㈢犯行）相同，另手│
│ │2272） │ 機序號，除尾數外均相同，依│
│ │ │ 本院職務所知，係同一手機。│
│ │ │⑵、被告雖稱SIM 卡是友人申請（│
│ │ │ 警一卷第5 頁），然衡諸長期│
│ │ │ 供被告使用，被告又稱手機為│
│ │ │ 其所有（見原審卷第164 頁）│
│ │ │ ，自應認SIM 卡實際上亦應為│
│ │ │ 被告所有，並供販賣海洛因予│
│ │ │ 梁瑞三時所用，依法均沒收。│
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│８│行動電話1支（門號：0000000000；sony， │⑴、門號、手機序號，均與附表四│
│ │手機序號：000000000000000） │ 、五譯文（事實一之㈡、㈢犯│
│ │ │ 行）不同。 │
│ │ │⑵、非供本案犯罪所用，不予宣告│
│ │ │ 沒收。 │
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┌─────────────────────────────────────┐
│附表四：108 年4 月13日，陳慶源販賣海洛因予梁瑞三之通訊監察譯文（見警三卷第│
│51至53頁，事實欄一之㈡犯行） │
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│監察案號：臺灣高雄地方法院107年聲監字514號。 │
│監察對象：陳慶源 │
│監察號碼：0000000000（代稱A）（通話對象則代稱B） │
│手機IMEI：000000000000000 │
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│編│通話日期│通話對象/ 撥│通話內容 │
│號│ │出方向 │ │
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│１│108/4/13│0000000000（│B ：喂。 │
│ │13:59:27│梁瑞三）撥向│A ：ㄟ。 │
│ │ │0000000000（│B ：我禎仔的朋友三仔，要過去你那邊打麻將，方便│
│ │ │陳慶源） │ 嗎。 │
│ │ │ │A ：你誰啊。 │
│ │ │ │B ：三仔。 │
│ │ │ │A ：三仔。 │
│ │ │ │B ：對。 │
│ │ │ │A ：你沒打給禎仔。 │
│ │ │ │B ：他都沒接啊，我要約我伯父過去。 │
│ │ │ │A ：你爸？你爸誰啊。 │
│ │ │ │B ：沒啦，我要打那個的啦 │