臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第63號
上 訴 人
即 被 告 陳泰穎
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第
4 31號，中華民國108 年11月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署107 年度偵字第18831 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷
陳泰穎犯如附表所示貳罪，分別處如附表所示之刑。應執行有期徒刑玖月。
事 實
一、陳泰穎明知自己並無「Undefeated x Nike Air Max 97」之 限量鞋款可供出售，自始即無交貨之真意，竟意圖為自己不 法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之各別犯 意，先後二次為網路詐騙行為：
㈠先於民國107年4月10日，利用網際網路在臉書（FACEBOOK） 社團「球鞋交易中」網頁，以其臉書帳號「Chen AC 」公開 刊登出售黑色「Undefeated x Nike Air Max 97」限量鞋之 虛偽廣告，詐稱人在國外工作，必須等到回國後方能出貨， 要求買家先匯款訂購云云；致使彭正弘上網瀏覽前述廣告後 ，信以為真，而陷於錯誤，以臉書通訊程式Messenger 聯繫 陳泰穎，而向其訂購，並依陳泰穎指示，於同日18時4 分許 ，以自動櫃員機（ATM ）轉帳方式，將貨款新臺幣（下同） 9,000 元，匯入指定帳戶（高雄鼎泰郵局帳號000000000000 00號帳戶）。陳泰穎取得貨款後，始終不交貨，經多次催促 ，仍以尚未回國為由，一再延後交貨日期，更刪除臉書帳號 ，以斷絕聯繫，而以上述方式，詐得彭正弘所匯貨款。嗣經 彭正弘求助網友查悉賣家身分，報警處理而循線查獲。 ㈡復於107年4月中旬某日，以同上方式在臉書社團「球鞋交易 中」網頁上，公開刊登出售白色「Undefeated x Nike Air Max 97 (Gucci配色)」限量鞋之虛偽廣告，並詐稱人在國外 工作，必須等到回國後方能出貨，要求買家先匯款訂購云云 ；致使游尚諭上網瀏覽前述訊息後，信以為真，而陷於錯誤 ，以臉書Messenger 聯繫陳泰穎，而向其訂購，並依陳泰穎 之指示，於同年4 月23日19時29分許，以自動櫃員機轉帳方 式，將貨款1 萬元匯入同上帳戶。陳泰穎收取貨款後，始終 不交貨，經多次催促，仍以尚未回國為由一再延後交貨日期
，更刪除臉書帳號，斷絕聯繫，而以上述方式，詐得游尚諭 所匯貨款。嗣經游尚諭求助網友查悉賣家身分，報警處理而 循線查獲。
二、案經彭正弘訴由新竹縣政府警察局新湖分局、游尚諭訴由臺 北市政府警察局內湖分局分別函轉高雄市政府警察局三民第 二分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列認定 事實所引用之上訴人即被告陳泰穎（下稱被告）以外之人於 審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據） ，公訴人及被告對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力 （本院卷第71頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 90、96頁），核與證人即告訴人彭正弘、游尚諭證述相符（ 警卷第3 至4 、7 至8 頁；偵卷第77至79、135 至137 頁； 原審訴卷第38至48頁），並有臉書廣告截圖、Messenger 對 話截圖、告訴人匯款單據（自動櫃員機交易明細）、被告指 定帳戶即高雄鼎泰郵局帳號00000000000000號帳戶之開戶基 本資料及歷史交易清單為證（警卷第5 、9 至15、20至28頁 ；偵卷第93至123 、145 至183 頁）；此外，經檢察事務官 調取入出境紀錄，發現被告從107 年1 月1 日至9 月30日止 並未出國（偵卷第35頁），足證被告從網路刊登賣鞋廣告直 到經警方查獲時止，都在國內而未出國，自始即以「人在國 外工作，必須等到回國後方能出貨，要求買家先匯款」等謊 言欺騙告訴人彭正弘、游尚諭。堪認被告上開自白核與事實 相符，應可採信。
二、本案事證明確，被告上開詐欺取財之犯行，均堪認定，應依
法論科。
三、論罪科刑：
㈠所犯罪名及罪數：
核被告二次所為，均犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網 路對公眾散布而犯詐欺取財罪。被告二次犯行，相隔超過10 日，詐騙對象又不相同，顯然基於各別犯意所為，應分論併 罰。
㈡累犯加重：
被告曾因詐欺等案件（盜刷信用卡），經臺灣高雄地方法院 以104 年度審訴字第1980號判處應執行有期徒刑1 年2 月確 定，於106 年2 月21日易科罰金執行完畢。被告於前案徒刑 之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪， 均屬累犯，前案與本案皆犯詐欺罪，足見經前案徒刑處罰， 仍未能矯正詐欺習性，對於刑罰之反應力薄弱，主觀上具有 特別惡性，不屬司法院大法官釋字第775 號解釋所稱「於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案」，應依刑法第47條第1 項規定 ，分別加重其刑。
㈢刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會之法律感情，此所以刑法第57條明定，科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準， 並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使 法院就個案之量刑，能斟酌至當。又刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同 法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度 刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字 第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照）。本院審酌 被告就事實欄所示全部犯行於本院審理中，均已坦承不諱， 且已與告訴人彭正弘達成和解，給付1 萬7200元（已超過實 際受損金額9,000 元），另給付告訴人游尚諭1 萬元完畢， 經告訴人彭正弘於原審證實無誤（原審訴卷第44頁），並有 和解書、郵寄現金袋收據、自動櫃員機交易明細表在卷可稽 （原審訴卷第65至69頁），是被告上開各次犯行所造成之財 產損害尚非至鉅，參酌被告犯後態度尚可，且犯罪情節及惡 性，與詐取鉅額財物卻未彌補被害人任何損失，並嚴重危害
社會秩序及他人財產權益之情形尚屬有別。是依其犯罪情狀 以觀，如科以刑法第339 條之4 第1 項第3 款之法定最輕本 刑即有期徒刑1 年，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情， 實有情輕法重之失衡而顯可憫恕之處，爰就被告二次犯行， 均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣被告各次犯行，均同時具有上開刑法第47條第1項之加重事 由及刑法第59條之減輕事由，應依法先加重後減輕之。四、撤銷改判之理由:
㈠原審認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查: 原審未斟酌適用刑法第59條之規定，及未及審酌被告 於本院已坦承犯行，尚有未洽。被告上訴意旨原為否認犯罪 ，嗣改稱認罪，並以其已坦承犯行，認原審量刑過重，請求 從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正途賺取金錢，以 上述二次網購詐騙方式，分別詐取告訴人彭正弘9,000 元、 游尚諭1 萬元匯款，價值觀念偏差，侵害告訴人財產法益， 惡性非輕；然被告所詐取之金額並非鉅款，情節與危害相對 較輕，已與告訴人彭正弘和解，給付1 萬7,200 元，另給付 告訴人游尚諭1 萬元完畢，如上所述，告訴人彭正弘、游尚 諭二人均表示不予追究（原審訴卷第44、49頁），並考量被 告犯後於本院終能坦承全部犯行，顯見其非無悔悟之心，犯 後態度尚可；兼衡被告自述學歷高中肄業，職業為早餐店廚 師，已婚，育有2 名年幼子女，原審檢察官亦表示被告薪資 微薄，尚有子女須照顧，建請予以適當之刑，避免被告家庭 過於艱困（原審訴卷第57頁），及其犯罪之動機、目的、手 段、違反義務之程度、犯後態度、品行、生活狀況等一切情 狀，分別量處如主文第2 項所示之刑（詳如附表所示）。 ㈢定執行刑：
刑法第51條第5 款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於 「各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下」，定其刑期 。立法機關不採各罪「累加」方式，而採「限制加重」原則 定其應執行刑，乃基於刑罰經濟與責罰相當性考量，使犯罪 行為人受有恤刑利益，以區別數罪併罰與單純數罪之不同， 兼顧刑罰衡平原則。本案被告所犯二罪，其罪名及侵害法益 相同，犯罪手段類似，犯罪時間相近，實質侵害法益之質量 ，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其應執行刑，刑度 將超過行為之不法內涵，有違罪責相當性原則。經考量被告 所犯各罪之情節、手段、侵害法益程度等整體情狀，依刑法 第51條第5款規定，定如主文第2項所示應執行刑。五、詐取金額不宣告沒收：
被告上述二次犯行，分別詐得貨款9 千元、1 萬元，因被告 已分別給付告訴人彭正弘1 萬7,200 元、游尚諭1 萬元和解 金，犯罪所得已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1 第 5 項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉穎芳提起公訴，檢察官張益昌庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339 條之4 第1 項
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
附表：
┌──┬──────────┬──────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 罪刑 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 1 │如事實欄一、㈠所載。│陳泰穎以網際網路對公眾散布而│
│ │ │犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │刑捌月。 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 2 │如事實欄一、㈡所載。│陳泰穎以網際網路對公眾散布而│
│ │ │犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │刑捌月。 │
└──┴──────────┴──────────────┘