毒品危害防制條例
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,109年度,401號
KSHM,109,上訴,401,20200330,1

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臺灣高等法院高雄分院刑事判決    109年度上訴字第401號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被   告 許尚晃


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高雄地
方法院108 年度訴字第727 號,中華民國109 年2 月10日第一審
判決(起訴案號:臺灣高雄地方檢察署108 年度撤緩毒偵字第12
2 號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷,發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、上訴意旨略以:海洛因經注射或吸入人體後,約80% 於24小 時內自尿中排出,一般而言,尿液中能否驗出嗎啡陽性反應 與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之 靈敏度有關。又海洛因經人體代謝後,在尿液中會產生單乙 醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡,不會代謝產生可待 因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質 乙醯可待因,乙醯可待因經人體代謝後,在尿液中會產生可 待因,因此非法施用海洛因毒品者,在尿液中可檢出較大量 之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代 謝,在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可 待因及結合態嗎啡,因可待因代謝速率較嗎啡快,因此在治 療過程中,尿液可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用 藥物研究所(National Institute of Drug of Abuse,NID A )基於上揭之理論提出:「尿液中總可待因(游離態+結 合態)含量大於300ng/ml,且嗎啡與可待因含量比例小於二 比一時,判定為使用可待因;另按可待因經服食入人體,會 在體內自然代謝,少量可待因會轉變成嗎啡,但大部份均維 持可待因原成分,所以服用可待因尿液可檢出嗎啡(少量) 及可待因(大量)。依據文獻報告服食可待因後,尿液嗎啡 與可待因比例小於1/3 (即嗎啡/ 可待因< 1/3 ),如尿液 檢出可待因含量大於嗎啡3 倍以上,即可明確證明尿中嗎啡 是由可待因自然代謝而來」等情,有法務部法醫研究所民國 93年10月13日法醫毒字第0930003574號函說明綦詳。再者, 服用含可待因之藥物,必需尿液中可待因含量遠大於嗎啡含 量,而根據美國臨床化學協會出版之文獻資料,每毫升尿液 中總可待因含量大於300 mg,且嗎啡與可待因含量比小於2 比1 ,才研判應係服用可待因所致,亦有依法務部調查局90 年8 月23日(90)陸㈠字第90054264號函可參。本件被告於



緩起訴處分期間,經採其尿液檢驗,有關鴉片類結果及數值 分別為:嗎啡395ng/ml、陽性;可待因278ng/ml、陰性。而 被告於原審審理中供稱係採尿當日(即108 年3 月18日), 至南加大耳鼻喉科診所(下稱南加大診所)看診,服用該診 所所開之甘草止咳水,當天上午即驗尿等語。偵查中為查明 真象,函詢該診所,經回函稱:提供之藥水係晟德大藥廠生 產,服用後造成陽性可能性不高等語。甚更提供該藥廠前於 90年間回覆臺灣屏東地方檢察署之函文,依該函文說明三謂 :「即使飲用10瓶本公司甘草止咳水產品(每瓶120ml )尿 液中嗎啡濃度也不可能高達539ng/ml,尿中含嗎啡大約為70 ng/ml 」。準此,被告苟服用含可待因之藥物,於服用後未 久,即進行採尿檢驗(均於108 年3 月18日上午),依上開 說明及藥廠之函文,於服用後短暫時間內經人體代謝,就常 理而言,尿液中可待因之含量絕對遠高於嗎啡含量,且嗎啡 之數值亦絕對少於70ng/ml 。乃被告尿液檢驗數值,其嗎啡 含量竟比可待因高,甚更超過70ng/ml ,顯然有異。原審未 考慮被告服藥及採驗時間,甚更進一步採驗被告之體毛或毛 髮,以明真象,逕引用劉秀娟何秀娥於95年著作之「服用 複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文,為不 受理判決,實係有誤,爰依法提起上訴等語。
二、被告涉嫌於106 年7 月18日某時,在高雄市楠梓區某友人住 處,以將第一級毒品海洛因捲入香菸點燃吸食煙霧之方式, 施用海洛因1 次:另於同月20日0 時許,在其高雄市○○區 ○○○○路000 號15樓住處,以將第二級毒品甲基安非他命 置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式,施用甲基安非他命1 次,而於106 年7 月20日9 時12分許,為警查獲。被告上開 犯行,嗣經臺灣高雄地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第 595 號為緩起訴處分,緩起訴期間為107 年3 月23日至109 年3 月22日,檢察官並依刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第 6 款、第8 款規定,命被告於該緩起訴期間,應完成戒癮治 療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施,並命為被 告應遵守預防再犯所為之必要命令,即於緩起訴期間內,分 別按時向臺灣高雄地方檢察署觀護人及高雄巿毒品危害防制 中心報到並接受輔導,並接受臺灣高雄地方檢察署觀護人不 定期驗尿,檢驗結果須呈陰性反應。惟被告於上開緩起訴期 間之108 年3 月18日,至高雄醫學大學附設中和紀念醫院接 受尿液採驗,檢驗結果呈嗎啡陽性反應,檢察官因認被告於 上揭採尿時間回溯96小時內之某時,在不詳地點,有施用第 一級毒品海洛因之犯行,因而以被告有刑事訴訟法第253 之 3 條第1 項第3 款之事由,依職權撤銷該緩起訴處分,而對



被告提起公訴等情,業經本院核閱本案偵審卷宗無訛。三、被告辯稱其於108 年3 月18日有因病前往南加大診所看診, 並經醫師開立甘草止咳水藥劑服用等語。原審依據法務部法 醫研究所毒物化學組及台北醫學大學藥學研究所之林棟樑劉秀娟何秀娥於95年著作之「服用複方甘草合劑於尿液中 嗎啡及可待因含量分析」文章說明,實驗結果顯示不管係服 用複方甘草含劑錠劑或溶液劑,尿液中嗎啡濃度通常不會大 於4000ng/mL 。當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時,其嗎啡 / 可待因比值可大致歸納為以下兩種情況:⑴小於3.0 為複 方甘草含劑溶液劑使用者。⑵大於3.0 為複方甘草含劑錠劑 或海洛因使用者。則以被告前揭於108 年3 月18日驗尿之結 果,其尿液中嗎啡濃度雖大於300ng/mL,惟其嗎啡/ 可待因 比值確小於3.0 (395/278 ),審酌科學研究結果因各年代 之資訊、技術日新月異進步,後期之科學研究結果因所使用 之研究方式、觀點及資訊更為完善,因此客觀上顯然較前期 之研究結果成熟、可信,因而認本篇研究文章刊登日期較之 檢察官提出之晟德大藥廠股份有限公司新竹廠90年9 月25日 函文所載較為可採,進而認被告辯稱其該次驗尿時可能係因 服用南加大診所開立之甘草止咳水藥劑,致其驗尿結果呈嗎 啡陽性反應等語,應為可採,因而認檢察官起訴之程序違背 規定,而對被告為不受理之判決。
四、惟查,被告確有於108 年3 月18日至南加大診所看診,並經 醫師開立「LIQUID BROWN MIXTU」(甘草止咳水)供被告口 服,而該「LIQUID BROWN MIXTU」藥水係由晟德大藥廠股份 有限公司新竹廠(下稱晟德大藥廠)所生產等情,有南加大 診所108 年5 月2 日函及相關附件在卷,並經被告提出該藥 水(罐)照片為證。則服用該藥水是否會產生如被告經檢出 之驗尿結果,該生產藥廠之研究結果及數據,自具相當之參 考價值。原判決未說明何以晟德大藥廠前揭函文所示研究數 據不可採之具體理由,僅以前開林棟樑等人合著之論文之發 表時間晚於上揭晟德大藥廠函文之發文時間點,即認該論文 之研究結論應較為可採,且於無其他佐證之情形下,即遽予 否認定生產該藥水之晟德大藥廠出具之上開函文之研究數據 ,其不妥與率斷,不言可諭。又南加大診所於前開回函,雖 檢具晟德大藥廠於90年9 月25日函覆臺灣屏東地方檢察署有 關服用上開藥水,尿液中嗎啡濃度可能之數值,惟該時間點 距本件案發之108 年3 月間,已逾17年之久,於科技、製程 日新月異之情形下,該數值是否會有所變更,並非無疑,自 有詳予查詢該藥廠,以釐清事實之必要。另檢察官認被告於 上開緩起訴期間之108 年3 月18日,至高雄醫學大學附設中



和紀念醫院接受尿液採驗,檢驗結果呈嗎啡陽性反應,因而 認被告有於該採尿時間回96小時內之某時,在不詳地點,施 用第一級毒品海洛因之犯行,有臺灣高雄地方檢察署108 年 度撤緩字第166 號撤銷緩起訴處分書附卷可稽,而若檢察官 此部分主張為真,此涉及被告是否有違反該緩起訴條件之「 接受觀護人不定期驗尿,檢驗結果須呈陰性反應」之誡命, 檢察官自應就被告此部分犯行依法處理(例如:聲請觀察、 勒戒,或予以起訴),然檢察官就此部分並未為任何處理, 有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按,則被告是 否確有上開施用毒品犯行,以致違反前開緩起訴處分誡命, 亦有未明。原審未予查明上揭諸情,遽執前開是否為定論尚 屬有疑之研究論文研究結果,即認被告之尿液呈嗎啡陽性反 應,係因服用藥物所致,進而認檢察官撤銷被告前開緩起訴 處分為無效,起訴程序違背法律規定,而依刑事訴訟法第30 3 條第1 款規定,為公訴不受理之判決,於法誠難謂之允妥 。檢察官上訴指摘原判決不當,非無理由,且為顧及當事人 之審級利益,自應由本院將原判決撤銷,發回原審法院另為 適法之處理,且不經言詞辯論為之。
據上論結,應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條,判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分,如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
書記官 李宜錚

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參考資料
晟德大藥廠股份有限公司 , 台灣公司情報網