臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第39號
上 訴 人
即 被 告 甲ＯＯ
選任辯護人 洪仲澤律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第323 號，中華民國108 年11月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度少連偵字第8 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月，扣案如附表編號1 至4 所示之物均沒收、扣於另案（臺灣高雄少年及家事法院107 年度少調字第1229號事件）如附表編號5 所示之物沒收、未扣案之紙袋壹只沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知愷他命、硝甲西泮、氯乙基卡西酮均係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法 販賣，竟與少年吳○○（民國90年3月生，姓名、年籍詳卷 ，另由臺灣高雄少年及家事法院107年度少調字第1229號事 件審理）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先於 107年12月23日4時許，在位於高雄市中山路與四維路附近之 金巴黎舞廳，向姓名、年籍均不詳，綽號「阿龍」之成年男 子，以愷他命每公克新臺幣（下同）1000元、咖啡包每包30 0元之價格，共以8000元之代價，向「阿龍」販入愷他命5公 克、摻有硝甲西泮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包10包。甲○ ○再以附表編號4所示之行動電話連結網際網路，以暱稱「 金剛」、ID「we0000000」登入通訊軟體WeChat之「高雄聚 集地（315）」群組後，於同日5時17分許，刊登「大高雄地 區」、「正版」、「酒」、「漂亮小姐」、「快速優質服務 到府」、「歡迎私訊致電」、「拉我進群有優惠」等訊息； 吳○○則以附表編號5所示之行動電話連結網際網路，以暱 稱「nobu」、ID「Z0000000000」登入通訊軟體WeChat之「 24h麥當...（441人）」群組後，於同日13時49分許，刊登 「歡樂耶誕城」、「高雄地區」、「優質進口大奶小姐可通 暈」、「優質不打槍」、「彩虹方塊」、「黑桃撲克」、「 大小量皆可配合」、「誠信為本」、「外送到府價格甜甜」 、「歡迎來電」、「跨年聖誕大特價」等訊息，欲伺機兜售
他人牟利，甲○○與吳○○2人以此方式著手販賣第三級毒 品愷他命、摻有第三級毒品硝甲西泮、氯乙基卡西酮成分之 咖啡包。惟甲○○與吳○○尚未及販出愷他命及咖啡包之前 ，即於同日15時50分許，在高雄市○○區○○街00號前，因 2人身上有愷他命燃燒後之味道，為員警盤查，並當場從吳 ○○所持之紙袋內扣得如附表編號1至3所示之物，再從甲○ ○、吳○○身上扣得如附表編號4至5所示之物，而止於未遂 。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第79至80頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警 詢、偵查及本院審理時均供承不諱（見警卷第2 頁至第5 頁 、偵卷第11頁至12頁、本院卷第78頁、第104 頁、第108 頁 ），核與證人即共犯吳○○於警詢中之證述情節相符（見警 卷第11頁至13頁），而被告與證人吳○○於107年12月23日 日15時50分許，在高雄市○○區○○街00號前，因2人身上 有愷他命燃燒後之味道，為證人即員警翁聖惠盤查，證人翁 聖惠從吳○○所持之紙袋內扣得如附表編號1至3所示之物， 再從被告、證人吳○○身上扣得如附表編號4至5所示之物等 情，亦經證人翁聖惠於原審審理中證述明確（原審卷第112 至123頁），且有搜索筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（警 卷第16至18頁）；被告有以附表編號4所示之行動電話連結 網際網路，以暱稱「金剛」、ID「we0000000」登入通訊軟 體WeCha t之「高雄聚集地（315）」群組後，於同日5時17
分許，刊登「大高雄地區」、「正版」、「酒」、「漂亮小 姐」、「快速優質服務到府」、「歡迎私訊致電」、「拉我 進群有優惠」等訊息、證人吳○○有以附表編號5所示之行 動電話連結網際網路，以暱稱「nobu」、ID「Z00000 00000 」登入通訊軟體WeChat之「24h麥當...（441人）」群組後 ，於同日13時49分許，刊登「歡樂耶誕城」、「高雄地區」 、「優質進口大奶小姐可通暈」、「優質不打槍」、「彩虹 方塊」、「黑桃撲克」、「大小量皆可配合」、「誠信為本 」、「外送到府價格甜甜」、「歡迎來電」、「跨年聖誕大 特價」等訊息等情，亦有附表編號4至5所示行動電話翻拍照 片可佐（警卷第28頁）；被告前揭任意性之自白確與事實相 符。至證人吳○○於原審審理中改證稱：毒品是我買的，也 是我要賣的，被告載我而已，被告不知道紙袋裡裝的是什麼 東西等語（原審卷第95頁、第99至100頁、第105頁），乃因 被告於原審否認犯罪，證人吳○○為了迴護而為不實之證詞 ，自不足為被告有利證據。另被告於偵查中自承：「（問： 你在網路上打算怎麼賣？）愷他命1克賣1100元，毒品咖啡 包1包賣400元，如果有賣出去，愷他命1克賺100元，毒品咖 啡包1包賺100元」（偵卷12頁），被告有營利意圖，彰彰甚 明。本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。三、論罪的理由
所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入 並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而 賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為 前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販 賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意 之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年度第 10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。被告意圖營利而販入扣 案如附表編號1 至3 所示之第三級毒品愷他命、摻有第三級 毒品硝甲西泮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包，未及賣出前即 為警查獲，尚不能認定被告已完成賣出第三級毒品之行為， 應認被告所為之犯行僅屬未遂。核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。 被告與吳○杰就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法 第28條規定，論以共同正犯。又被告本案之犯行雖係與少年 吳○杰共同為之，然被告係88年7 月24日生，此有個人戶籍 資料查詢結果可佐（原審卷第13頁），可知被告於本案行為 時未滿20歲，並非「成年人」，與兒童及少年福利與權益保
障法第112 條第1 項之規定不符，起訴書記載被告有該條文 之適用，而應加重其刑一節，容有誤會，併此敘明。被告已 著手於販賣第三級毒品罪之犯行而未遂，爰依刑法第25條第 2 項規定，減輕其刑。復按犯毒品危害防制條例第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17 條第2 項定有明文。被告於偵查中及本院審理中均自白犯罪 ，有如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑。被告有以上2 種減輕之事由，並遞減之。四、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於本院審理 時已自白犯罪，犯後態度已有改變，且其於本院自白犯罪， 可適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，原審 均未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決量刑 過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被 告於本院審理時已坦承全部犯行，犯後態度較原審為佳，被 告於行為時年僅19歲，年紀尚輕，思慮未周，之前未有毒品 前科紀錄，其犯罪態樣是在群組刊登販賣毒品之訊息，並兼 衡被告高職肄業之智識程度、目前從事油漆工、每天收入約 1000元之生活情況等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案 如附表編號1 至3 所示之物，為被告意圖營利所販入，且經 送驗結果，附表編號1 所示之物，含愷他命成分、附表編號 2 之①②③⑤、附表編號3 所示之物，均含氯乙基卡西酮成 分、附表編號2 之④所示之物，含硝甲西泮、氯乙基卡西酮 成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐 （偵卷第45至53頁），均屬第三級毒品無訛，應依刑法第38 條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收； 另包裝上開毒品之包裝物，因與其上所殘留之毒品難以析離 ，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收；至送驗 耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。扣案如附表編 號4 所示之物，係被告用以刊登販賣毒品訊息所用之物，此 有行動電話翻拍照片可佐（警卷第28頁），屬供犯罪所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於 犯罪行為人與否，隨同於被告所犯之罪宣告沒收。扣於另案 （即少年吳○○所涉之臺灣高雄少年及家事法院107年度少 調字第1229號事件）如附表編號5所示之物，雖非被告所有 ，而係證人吳○○所有，然附表編號5所示之物，亦有用來 刊登本案販賣毒品之訊息，此有行動電話翻拍照片可佐（警 卷第28頁），亦屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收 。未扣案由證人吳○○所持之紙袋1只，係用以放置如附表
編號1至3所示之毒品，亦屬供犯罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否， 隨同於被告所犯之罪宣告沒收，而因該紙袋未扣案，自應依 刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項、第4 項，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│ 品名 │數量│ 備註 │
│號│ │ │ │
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│1 │愷他命 │1包 │含愷他命成分（偵卷第53頁） │
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│2 │咖啡包 │5包 │①含氯乙基卡西酮成分 │
│ │ │ │②含氯乙基卡西酮成分 │
│ │ │ │③含氯乙基卡西酮成分 │
│ │ │ │④含硝甲西泮、氯乙基卡西酮成分 │
│ │ │ │⑤含氯乙基卡西酮成分 │
│ │ │ │（偵卷第45至47頁） │
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│3 │咖啡包 │5包 │⑥含氯乙基卡西酮成分 │
│ │ │ │⑦含氯乙基卡西酮成分 │
│ │ │ │⑧含氯乙基卡西酮成分 │
│ │ │ │⑨含氯乙基卡西酮成分 │
│ │ │ │⑩含氯乙基卡西酮成分 │
│ │ │ │（偵卷第49至51頁） │
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│4 │三星廠牌行動電話（序│1 支│ │
│ │號：000000000000000/│ │ │
│ │01 號） │ │ │
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│5 │IPHONE廠牌行動電話（│1 支│ │
│ │序號：00000000000000│ │ │
│ │5 號，含門號00000000│ │ │
│ │18號之SIM 卡1 張） │ │ │
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