臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第158號
上 訴 人
即 被 告 陳元彰
選任辯護人 黃勇雄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度審訴字第949 號，中華民國109 年1 月3 日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第1799號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳元彰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點肆陸伍公克）沒收銷燬。
事 實
一、陳元彰前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察 、勒戒後，於民國96年8 月22日執行完畢釋放出所，復於上 開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件， 經本院以99年度上訴字第328 號判決處有期徒刑9 月確定。 猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於108 年8 月 7 日19時許，在其位於高雄市○○區○○路0 號之住處內， 以摻入香菸點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣 於翌日（8 日）14時20分許，陳元彰在上址住處前，因形跡 可疑而為警盤查，其於前揭施用毒品犯行遭警方發覺前，即 主動交付海洛因1 包，並坦承有施用海洛因之行為，進而採 集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第91頁），基於尊重當事人對於傳
聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實業據上訴人即被告陳元彰於警詢、偵查、原審 及本院審理中均坦承不諱，且有正修科技大學超微量研究科 技中心108 年8 月26日尿液檢驗報告（原始編號：岡108C33 9 ）、高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄 表、同分局前鋒派出所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代 碼對照表（代碼：岡108C339 ）附卷可稽（警卷第6-10、19 頁、偵卷第43頁）；又扣案之白色粉末1 包，送驗後確含第 一級毒品海洛因（驗後淨重0.465 公克），此見高雄市立凱 旋醫院108 年9 月21日高市凱醫驗字第61249 號濫用藥物成 品檢驗鑑定書即明（偵卷第49頁），足認被告自白與事實相 符。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪的理由
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪；其施用前後持有該毒品之低度行為，應為施用 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度審 訴字第1766號判決處有期徒刑9 月確定，於105 年12月25日 縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯。按108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨：「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑 部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布 之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑。」據此，法院仍得斟酌個案情形裁 量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。查被 告所犯之上開前案為施用毒品罪，經刑罰執行後，竟仍不知
警惕，又犯罪質完全相同之施用毒品罪，足見先前所量定之 刑罰裁量結果尚未能收得明顯之預防、教化之效，自我控制 力及守法意識均甚為薄弱，另衡酌本案被告之犯罪，為維護 法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要 性等各項因子，認被告所構成之累犯，如加重其法定最低刑 ，尚與本案被告之罪責相當，並無被告所受之刑罰超過其所 應負擔之罪責，被告人身自由並無因此遭受過苛之侵害，而 與憲法罪刑相當原則相符，且無牴觸憲法第23條比例原則之 情事。故被告就本案之罪應依刑法第47條第1 項規定，加重 其刑。
㈢刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權 之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。查被告於 本件施用毒品犯行為警發覺前，即主動交付海洛因1 包供警 方扣案，並坦承犯罪，願接受裁判，有被告之警詢筆錄可憑 （警卷第2 頁），符合自首要件，爰依刑法第62條規定，減 輕其刑。
㈣另被告於警詢時即供出其所施用毒品之來源為綽號「常阿」 之人即王志常，並提供王志常之聯絡電話予警方，經原審函 詢高雄市政府警察局岡山分局，結果如下：「被告於108 年 8 月8 日14時20分許，因形跡可疑，為本分局員警查獲持有 第一級毒品海洛因，並陳稱毒品係向綽號『常阿』之男子所 購得，惟不知道該男子之詳細年籍，復經本隊複訊及出示犯 罪嫌疑人指認紀錄表供被告指認，確認綽號『常阿』之真實 姓名為王志常，然王嫌從事販毒之情事，已因其他販毒事證 報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官指揮偵辦，並執行通訊監察 中，陳嫌所指認不法情事，更為鞏固王嫌之販毒事證。嗣於 108 年8 月12日，本隊佐警見時機成熟，持貴院核發之搜索 票查獲王嫌販毒等相關事證到案」等節（原審卷第41-43 頁 ，該分局108 年12月2 日高市警岡分偵字第10873259500 號 函參照），而王志常於108 年8 月13日警詢時否認有販賣毒 品給被告，辯稱是和被告合資購買毒品，有王志常108 年8 月13日警詢筆錄附卷可稽（原審卷第143-153 頁），嗣檢察 官依被告供詞，以王志常於108 年8 月2 日、8 月4 日、8 月8 日販賣3 次毒品海洛因予被告，對王志常提起公訴，有 臺灣橋頭地方檢察署檢察官108 年度偵字第9303號、13244 號起訴書可稽（本院卷第79-83 頁）。故由上開事證，可知 警方之前雖有對王志常實施通訊監察，然尚無王志常有販賣 毒品予被告之事證，嗣被告供出其毒品上游為王志常，警方 始向法院聲請搜索票而查獲王志常販賣海洛因給被告之犯行 ，並經檢察官提起公訴。準此，王志常販賣毒品給被告之犯
行，確係因被告供述而查獲，自應依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減輕其刑。被告有以上1 次加重及2 次減輕之 事由，應先加重再遞減之。
四、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：王志常販賣毒品 給被告之犯行，確係因被告供述而查獲，有如前述，被告應 可依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，原判決 未依前開規定減輕被告刑責，尚有未洽。被告上訴意旨執此 指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告之前已有多次毒品前科，未思積極戒毒，又犯 本件施用毒品犯行，實應非難（累犯部分不予以重複評價） ，惟念被告施用毒品乃自戕行為，於本案查獲前有3 次時間 密集向王志常購買毒品之犯行，足見被告沈溺毒海之中，兼 衡以被告之犯後態度尚佳、智識程度及經濟狀況等一切情狀 （本院卷第94頁參照），量處如主文所示之刑，以資懲儆。 扣案之白色粉末含有第一級毒品海洛因之成分，業如前述， 而包裝該等物品之包裝袋1 只，因與其上所殘留之毒品難以 析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬；至檢驗耗損部 分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第17條第1 項、第18條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。