臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第117號
上 訴 人
即 被 告 江彥霖
選任辯護人 王翊瑋律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院108 年度訴字第351 號，中華民國108 年12月5 日第一審判決
（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第1682號、10
8 年度偵字第8557號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江彥霖明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品大麻之犯意，分別於附表一編號1 至3 所 示時間、地點，販賣第二級毒品大麻予簡維志、呂昀祐、鄧 凱升各1 次（各次販賣時間、地點、對象、交易過程，分別 詳附表一各該編號所示）。嗣經警分別於民國108 年7 月30 日17時許、同日20時13分許，分別持搜索票至江彥霖位於高 雄市○○區○○○○街00號居所，及高雄市○○區○○路00 0 巷0 號住所執行搜索，當場扣得如附表二編號1 所示之王 彥霖所有、供其販賣第二級毒品大麻犯罪所用之行動電話1 支，及附表二編號2 至5 所示與其販賣大麻無關之物，始悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告江彥霖（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已 表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第 92至95頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證
據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之 不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事 實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不 諱（見108 年度偵字第8557號卷〔下稱偵一卷〕第118 至11 9 頁、第229 至230 頁，聲羈卷第16頁，原審卷第58頁、第 187 頁，本院卷第91頁、第139 至140 頁），且經證人即購 毒者簡維志、呂昀祐、鄧凱升分別於警詢及偵訊中證述明確 （各見警一卷第16至20頁、第25至28頁，偵一卷第57至59頁 、第99至101 頁、第134 至137 頁、第167 至168 頁），並 有被告所持用之行動電話分別與簡維志、呂昀祐、鄧凱升之 對話紀錄擷圖（見警一卷第31至35頁、第87至89頁、第91頁 ）、高雄市政府警察局苓雅分局108 年7 月30日搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表（見警一卷第59至63頁）、原審法院10 8 年聲搜字第452 號搜索票（見警一卷第55頁）在卷，復有 供被告聯絡販賣大麻犯罪所用之如附表二編號1 所示之行動 電話扣案可資佐證，是被告有如附表一所示犯行，足堪認定 。
㈡被告於原審固供稱：附表一編號1 、3 所示這2 次，是當初 先由何汰岑向趙于豪購入大麻後，我再幫何汰岑送給簡維志 、鄧凱升，我收到的買賣價金，也是全數交給何汰岑等語（ 見原審卷第58頁），惟此為證人何汰岑所否認，陳稱：我確 實有施用大麻的習慣，但並不是向趙于豪購買的，趙于豪只 是來我住處請我幫他貼玻璃貼，被告住在我家中那段期間， 我偶爾會趁被告向他人購買大麻時，請被告幫我購買大麻等 語（見原審卷第180 至185 頁），參以證人即購毒者簡維志 、鄧凱升於警詢、偵訊中均一致證稱，係以通訊軟體與被告 聯繫後，再向被告購買大麻等情（各見警一卷第25至28頁， 偵一卷第57至59頁、第134 至137 頁、第167 至168 頁）， 並有前開其等之對話紀錄擷圖在卷可佐；且稽諸被告於原審 供稱：我販賣給簡維志、鄧凱升的交易金額、時間，都是由 我決定，何汰岑完全不知情等語（見原審卷第60頁），足見 附表一編號1 、3 所示2 次毒品交易均由被告先以通訊軟體 與證人簡維志、鄧凱升聯繫交易重要事項後，再親自出面交 付大麻予上開證人，並向其等收取價金，而與證人何汰岑無 涉，是被告此部分所陳，尚無可採。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是
否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，本件被告 與購毒者簡維志、呂昀祐、鄧凱升並非親故至交，苟無利得 ，豈有甘冒重刑之風險，交付大麻，並收取價金，且被告已 於原審自陳：我販賣給簡維志、呂昀祐、鄧凱升，可以賺取 一些錢等語（見原審卷第37頁），足認被告確有藉其所為， 從中賺取利潤之營利意圖甚明。
㈣綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵可認定，應予依法論 科。
二、論罪：
按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二 級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告上揭所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共3 罪）。被告持有第二級毒品大麻之低度行為，分別為其各次 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、刑之減輕：
㈠按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就上 揭犯行，於偵查及法院審判均自白，有如前述，應各依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ㈡次按，犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係 指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯 行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間， 須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有 「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免
除其刑。被告於原審固主張其已向警方供出其購入之第二級 毒品係向趙于豪購買等語（見原審卷第60頁），惟本案並未 因被告之供述而查獲趙于豪或其他共犯或正犯，有高雄市政 府警察局苓雅分局108 年10月23日高市警苓分偵字第108730 74900 號函暨所附偵查報告在卷可稽（見原審卷第99至103 頁），揆之前開規定及說明，自無從依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定減免被告之刑。
㈢再按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因 或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為 即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有 情輕法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以 酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否 因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度 等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及 犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項， 僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法 第59條酌減其刑之依據。本院審酌被告雖罹有憂鬱症，前於 107 年5 月間，並曾燒炭自殺過，有國軍高雄總醫院岡山分 院門診病歷及診斷證明書，暨義大醫療財團法人義大癌治療 醫院診斷證明書在卷可按（見原審卷第149 至161 頁、本院 卷第101 頁），然是否罹有憂鬱症，甚而曾燒炭自殺，與是 否欠缺法意識係屬二事。而毒品除戕害施用者之身心健康外 ，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒 品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近 年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告早於106 年間，已有因施用毒品經送觀察、勒戒之前科紀錄，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽，對此自難諉為不知， 竟無視政府杜絕毒品禁令，意圖營利而販賣第二級毒品大麻 予他人，縱使係為貼補購買毒品之費用而小量販賣友人，衡 之其犯罪情節，實無任何於客觀上足以引起一般人同情之情 狀，故而依諸前揭說明，實無從依刑法第59條規定酌減被告 之刑，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告之刑，尚無 可憑採。
四、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告 明知大麻使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成 傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而 處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之 違禁物，竟不顧販賣對象可能面臨之困境，而為本案販賣之 犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健 康，而有不該；惟念及被告犯後終能坦承全部犯行之犯後態
度，及審酌被告各次販賣毒品之價量，暨其自陳之智識程度 、生活狀況（見原審卷第133 頁）等一切情狀，分別量處如 附表一「原審宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑。並酌以被告 本案販賣毒品之時間集中於108 年7 月間，販賣所得金額共 為2800元，販賣（原判決贅繕「轉讓」2 字，惟因不影響判 決本旨，本院爰逕予更正）對象共為3 人等情，及刑法第51 條所採之限制加重原則，定其應執行刑有期徒刑4 年。復說 明：㈠扣案附表二編號1 之三星廠牌行動電話（內含門號00 00000000號SIM 卡1 張）1 支，為被告附表一編號1 至3 毒 品交易犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，不問屬於犯罪行為人即被告所有與否，均於被告附表 一各該編號所示犯行宣告沒收。㈡被告附表一編號1 至3 所 示販賣第二級毒品大麻（原判決誤繕為第一級毒品，惟不影 響判決本旨，爰由本院逕予更正）之價金所得均已收訖，業 據其於原審供陳明確（見原審卷第58頁），雖未扣案，仍應 依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，隨同其各次販賣第 二級毒品罪刑宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額（詳附表一各編號「原審宣告之罪刑 及沒收」欄所示）。經核原判決此等部分認事、用法均無不 合，量刑亦稱允當，被告上訴主張原判決此部分未依刑法第 59條規定酌減其刑，且量刑過重，而有不當，為無理由，應 予駁回。
參、被告所犯施用第二級毒品部分，經原審判處罪刑後，被告於 109 年2 月26日撤回上訴而告確定，茲不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬────┬───┬─────────────┬─────────────┐
│編│販賣時間│販賣地點│購毒者│行為方式、交易數量及價格（│原審宣告之罪刑及沒收 │
│號│（民國）│ │ │新臺幣） │ │
├─┼────┼────┼───┼─────────────┼─────────────┤
│1 │108 年7 │高雄市岡│簡維志│江彥霖以其持用之如附表二編│江彥霖犯販賣第二級毒品罪，│
│ │月22日22│山區大昌│ │號1 所示行動電話所安裝之IG│處有期徒刑參年陸月。扣案如│
│ │時許 │街58號10│ │通訊軟體與簡維志聯繫第二級│附表二編號1 所示之物沒收；│
│ │ │樓簡維志│ │毒品大麻交易事宜後，江彥霖│未扣案販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │住處樓下│ │即於左列時、地，交付重量不│仟元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │詳之大麻1 包予簡維志，並向│沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │簡維志收取價金1000元。嗣因│其價額。 │
│ │ │ │ │簡維志反應大麻重量不足，江│ │
│ │ │ │ │彥霖復於同月24日18時許，至│ │
│ │ │ │ │同一地點，交付重量不詳之大│ │
│ │ │ │ │麻1 小包予簡維志，以補足前│ │
│ │ │ │ │次交易不足之量，以此方式販│ │
│ │ │ │ │賣大麻予簡維志1 次。 │ │
├─┼────┼────┼───┼─────────────┼─────────────┤
│2 │108 年7 │高雄市岡│呂昀祐│江彥霖以其持用之如附表二編│江彥霖犯販賣第二級毒品罪，│
│ │月21日21│山區小北│ │號1 所示行動電話所安裝之IG│處有期徒刑參年陸月。扣案如│
│ │時17分許│百貨旁巷│ │通訊軟體與呂昀祐聯繫第二級│附表二編號1 所示之物沒收；│
│ │稍後某時│子內 │ │毒品大麻交易事宜後，江彥霖│未扣案販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │即於左列時、地，交付重量不│仟元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │詳之大麻1 包予呂昀祐，並向│沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │呂昀祐收取價金1000元，以此│其價額。 │
│ │ │ │ │方式販賣大麻予呂昀祐1 次。│ │
├─┼────┼────┼───┼─────────────┼─────────────┤
│3 │108 年7 │高雄市岡│鄧凱升│江彥霖以其持用之如附表二編│江彥霖犯販賣第二級毒品罪，│
│ │月21日19│山區民族│ │號1 所示行動電話所安裝之IG│處有期徒刑參年陸月。扣案如│
│ │時5 分許│南三街14│ │通訊軟體與鄧凱升聯繫第二級│附表二編號1 所示之物沒收；│
│ │稍後某時│號 │ │毒品大麻交易事宜後，江彥霖│未扣案販賣毒品所得新臺幣捌│
│ │ │ │ │即於左列時、地，交付重量不│佰元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │詳之大麻1 包予鄧凱升，並向│沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │鄧凱升收取價金800 元，以此│其價額。 │
│ │ │ │ │方式販賣大麻予鄧凱升1 次。│ │
└─┴────┴────┴───┴─────────────┴─────────────┘
附表二：
┌─┬─────────────┬───┬────┬────────────┐
│編│扣押物 │數量 │所有人 │ 備註 │
│號│ │ │ │ │
├─┼─────────────┼───┼────┼────────────┤
│1 │三星廠牌行動電話（內含0903│1 支 │江彥霖 │無 │
│ │376349門號SIM 卡1 張） │ │ │ │
├─┼─────────────┼───┤ ├────────────┤
│2 │大麻（煙草檢品，淨重2.59公│1 包 │ │鑑定報告見原審卷第97頁所│
│ │克，含包裝袋1 個） │ │ │附之法務部調查局濫用藥物│
│ │ │ │ │實驗室108 年9 月30日調科│
│ │ │ │ │壹字第10823021220 號鑑定│
│ │ │ │ │書 │
├─┼─────────────┼───┤ ├────────────┤
│3 │大麻吸食器（橘色管） │1 個 │ │無 │
├─┼─────────────┼───┤ │ │
│4 │煙草轉碎器（橘色） │1 個 │ │ │
├─┼─────────────┼───┤ │ │
│5 │安非他命吸食器玻璃球 │1 個 │ │ │
└─┴─────────────┴───┴────┴────────────┘