臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第102號
上 訴 人
即 被 告 邱正發
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度訴字第314 號，中華民國108 年11月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第13014 號、108 年
度毒偵字第626 號、108 年度偵字第1434號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1 、2 、6 所示罪刑部分暨其定應執行刑部分，均撤銷。
邱正發犯如附表編號1 、2 、6 所示之罪，均累犯，各處如附表編號1 、2 、6 「本院判決主文」欄所示之刑及沒收（含追徵）。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（即附表編號3 至5 、7 「原審判決主文」欄所示之刑），有期徒刑不得易科罰金部分應執行有期徒刑伍年玖月。
事 實
一、邱正發明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列第二級毒 品，不得販賣、施用，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於附表編號1 至7 所示之時間、地點， 以附表編號1 至7 所示之方式、價格，販賣第二級毒品甲基 安非他命予薛瑞明、邱政賢、黃建誌、綽號「錨仔」（姓名 年籍不詳之成年男子）等人（各次犯罪時間、地點、購毒者 、犯罪方式均詳附表所示）。
二、邱正發另基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年12月5 日晚間某時許，在高雄市○○區○○路0 號住處內，以將毒 品甲基安非他命置於玻璃吸食器內，用火燒烤加熱後再吸食 其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣 經警對邱正發持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監 察，並於107 年12月7 日至邱正發位於高雄市○○區○○路 0 號之住處執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命4 包（ 合計淨重13.987公克）、行動電話2 支（搭配門號分別為00 00000000、0000000000）、電子磅秤1 個、夾鏈袋2 包、塑 膠鏟管4 支、現金新臺幣（下同）3,480 元等物，始循線查 悉上情。
三、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬 傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別 定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法 踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時 ，均明示同意有證據能力（見本院卷第125 至128 頁），基 於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈 有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並 無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應 屬適當，自均有證據能力。
二、按毒品危害防制條例業於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚 高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰 依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制 戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判 決意旨及95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告 邱正發前於95年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒 後，於95年8 月1 日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣臺南 地方檢察署檢察官於95年8 月14日以95年毒偵字第1824號為
不起訴處分確定；其又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內 ，復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第 3082號判決判處有期徒刑4 月確定（嗣經裁定減刑為有期徒 刑2 月確定），於96年8 月2 日執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見原審卷第21至23頁， 本院卷第34至37頁）。足認被告經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒已無法收其實效，參諸上揭說明，縱其本次施用毒 品之時間在上揭觀察、勒戒執行完畢後5 年之後，當無再經 觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法追訴處罰之。貳、實體部分；
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上訴人即被告邱正發（下稱被告）就事實欄一所載於附表編 號1 至7 所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 薛瑞明等人（均詳附表所載）犯行，於檢察官偵訊時、原審 及本院審理中均自白認罪（見偵一卷第53頁，原審卷第92頁 、第161 頁，本院卷第124 頁、第148 頁），核與證人薛瑞 明（即附表編號1 至2 之購毒者）、邱正賢（即附表編號3 至5 之購毒者）、黃建誌（即附表編號6 之購毒者）、林明 正（即附表編號7 之聯絡者）於警詢、偵查中證述之情節（ 見警二卷第33至37頁、第39至49頁、第51至57頁、偵一卷第 95至97頁、第135 至138 頁、第167 頁至第169 頁、第175 至178 頁）大致相符；並有107 年聲搜字第579 號搜索票、 高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各1 份、上開證人指認犯罪嫌疑人（即被告 ）紀錄表各1 份、107 年聲監字第512 號、同年聲監續字第 574 號、同年聲監續字第647 號、同年聲監續字第732 號通 訊監察書及電話附表、監聽譯文各1 份及扣押物品清單等附 卷可資佐證（見警一卷第30至36頁，警二卷第61頁、第105 至111 頁，偵一卷第69至71頁、第115 至117 頁、第119 至 121 頁、第151 至153 頁、第225 至229 頁，原審卷第61至 83頁）；又查扣之毒品經高雄市政府警察局湖內分局查獲涉 嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗照片呈現安非他命陽性 反應、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書判定係甲 基安非他命（見警一卷第37至38頁，偵一卷第239 頁），足 認被告任意性之自白與事實相符；至於附表編號7 之事實， 依據被告自陳販賣對象係綽號「錨仔」之人而非證人林明正 （見原審卷第93頁），證人林明正亦證稱其僅係幫「錨仔」 聯絡被告（見警二卷第55頁、偵一卷第136 頁），是該次購 毒者應係綽號「錨仔」之人，爰予以更正。
㈡次按甲基安非他命係第二級毒品，且販賣第二級毒品罪責既 重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而毒品 之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般 民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無甘冒被供出來 源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣 毒品之理；是被告販入之價格當較其出售之價格為低，或販 入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價 差牟利，甚且從中獲得免費毒品施用之意圖及事實，應屬合 理認定。況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價 格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時 機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何 利益可圖，被告實無甘冒重罪風險販賣毒品予他人之可能， 足徵被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯 具有營利之意圖至明。
㈢被告就事實欄二施用第二級毒品部分，除有上開自白外，另 有臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、高雄市政府警察局湖內 分局毒品案尿液對照表、該局108 年1 月2 日高市警湖分偵 字第10772523300 號函所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可考（安非他命 類成陽性反應，見警一卷第40頁、偵三卷第11至13頁），足 認被告任意性之自白與事實相符，是被告有為本案施用第二 級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭販賣第二級毒品甲 基安非他命及施用第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品。核被告就事實欄一部分（即如附表編號1 至7 所載）販賣甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（計7 罪）。被告販 賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，已為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度 行為所吸收，應不另論罪。核被告就事實欄二施用第二級毒 品甲基安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪；其於施用第二級毒品前持有該毒品之
低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告前揭所犯販賣第二級毒品7 罪及施用第二級毒品1 罪， 犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。
㈢累犯加重事由
查被告被告前因施用毒品案件，經原審法院以105 年度簡字 第4821號判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年5 月15日易 科罰金執行完畢，此有上開前案紀錄表在卷可查，其前受有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯。至於司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由 之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例 原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在 內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低 本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）， 本案依被告累犯及前揭犯罪情節，並無上開情事，自均應依 刑法第47條第1 項之規定，除販賣第二級毒品罪法定本刑為 無期徒刑部分，不得加重外（原判決漏未說明，本院予以補 充），其餘部分應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈣刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。查 被告於偵查、原審及本院審理中就本案所為販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，業已供認在卷（詳如前述），應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ⒉至於查獲上游部分，高雄市政府警察局湖內分局及臺灣橋頭 地方檢察署均回函並未查獲上游，亦有該局108 年10月3 日 高市警湖分偵字第10872022100 號函、該署108 年10月7 日 僑檢榮來107 偵13014 第0000000000號函各1 份在卷可查， 是無依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之餘地。 ⒊再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件 被告所為如附表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品犯行，業 經本院以其於偵審中均自白犯罪，已依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑（詳如上述）。因毒品危害防制條 例第4 條第2 項之規定，販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑
為7 年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑，其法定最輕本刑至多可減為3 年6 月以上有期徒刑 刑（累犯須再加重）。惟本院考量毒品戕害國人身心健康， 且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度 刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告前已有多次吸食毒品之紀 錄，對於上開法令之嚴，應無不知之道理，而其明知毒品為 政府嚴令所禁止，卻為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品， 顯見被告未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害 己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，影響不可謂不大 ，復審酌本案並無積極事證足認被告為附表所示之販賣毒品 犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人 同情，是考量渠等犯罪情節、態樣、動機及手段，並無情輕 法重而顯可憫恕之情事，且經偵審自白減刑後，尚符合罪刑 相當性原則，從而，被告附表所示之販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行，均無從依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈤被告本件犯行有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕事由，應依法先加後減。
三、上訴論斷的理由
㈠上訴駁回部分
⒈原審認被告所犯附表編號3 至5 、7 所示販賣第二級毒品及 其所犯施用第二級毒品部分均罪證明確，因而適用毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第 18條第1 項前段，第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段 、第3 項，並審酌被告販賣第二級毒品以資牟利，所為助長 施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則 戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各 式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至 深且鉅，並考量其於販賣毒品交易過程中，已非下游之地位 ，復審酌其第一次觸犯販毒之重罪、目的、犯罪手段與情狀 、販賣毒品之次數、數量、獲利，及犯罪後於偵查及原審審 理中均坦承不諱之犯後態度；就被告施用毒品部分，則考量 其與一般犯罪行為有截然不同的性質，施用毒品的本質是藥 物濫用、物質依賴，自殘的性質明顯，侵害或侵害的危險性 十分隱晦，再衡酌被告自述在建築公司上班，半個月領一次 薪水約18000 元、國中畢業之智識程度、離婚扶養一個子女 之家庭經濟生活情況等一切情狀，就被告所犯附表編號3 至 5 、7 所載販賣第二級品罪分別量處如附表編號3 至5 、7 「原判決主文欄」所示之刑；就被告犯施用第二級毒品罪量 處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元為
折算1 日之標準。另敘明被告施用第二級毒品罪所處之刑得 易科罰金，依照刑法第50條第1 項第1 款，不與其販賣第二 級毒品罪合併定執行刑，惟被告嗣後可依照同條第2 項請求 檢察官聲請定應執行刑。並就沒收部分敘明：按查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害 防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項定有明文；又供 犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第 3 項分別定有明文；另參諸刑法第11條規定：「本法總則於 其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。」已明白揭示「特別法 優於普通法」原則，則毒品危害防制條例有關沒收如有未規 定者，仍應回歸適用刑法相關規定。經查：①扣案之搭配00 00000000號SIM 卡之OPPO廠牌A57 行動電話1 支，電子磅秤 1 台、毒品分裝袋2 包，均係被告所有，亦為被告犯附表編 號3 至5 、7 所示犯行所用之工具乙情，業據被告陳述明確 （見原審卷第155 頁），是均依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，對被告所犯如附表編號3 至5 、7 之罪刑項下 宣告沒收之。②被告就其所犯如附表編號3 至5 、7 販賣第 二級毒品之犯罪所得各如附表所示乙情，業據其供明在卷， 雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，應依刑法 第38條之1 第1 項、第3 項規定在其所犯如附表編號3 至5 、7 販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③扣案之甲基安非他 命4 包，確含第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱 旋醫院108 年4 月10日高市凱醫驗字第58589 號濫用藥物成 品檢驗鑑定書1 份在卷可佐（見偵一卷第239 頁），且為被 告販賣第二級毒品犯行所剩餘之毒品等情，業據被告於原審 供承明確（見原審卷第155 頁），應不問屬於犯罪行為人與 否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於末次 販賣甲基安非他命毒品（附表編號7 ）罪刑項下宣告沒收銷 燬。另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之 毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一 併沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒
收銷燬之宣告。④扣案之搭配0000000000號SIM 卡之HTC 廠 牌行動電話1 支，雖為被告所有，惟非供其為本案犯行所用 之物乙節，業據其供明在卷（見原審卷第15），爰不予宣告 沒收。⑤扣案之3,480 元，無證據顯示與本案有關，爰不宣 告沒收。⑥扣案之塑膠鏟管4 支，則係供被告施用第二級毒 品所用之工具，且為被告所有，業據被告陳述明確（見原審 卷第155 頁) ，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，在被告 施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收之。
⒉本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由 暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為 其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑暨諭知沒收 均稱妥適。被告上訴意旨略以：原審量刑過重云云，指摘原 判決此部分不當。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫 用其職權，即不得遽指為違法。原判決已就被告此部分犯行 ，依刑法第57條各款而為斟酌並在法定範圍內而為量刑，經 核並未違法或有違比例原則之不當，被告此部分之上訴，自 非有理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分
⒈原審認被告就附表編號1 、2 、6 所示所犯販賣第二級毒品 部分罪證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟查，按受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯；原判決認定被告此部分均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，並因 被告為累犯而加重其刑，又被告於偵查、原審就此部分所為 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均自白，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑；依刑法第71條規 定，刑有加重、減輕者，先加後減之；本案此部分判處有期 徒刑（販賣第二級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑7 年） ，即宣告刑應在3 年7 月以上、20年未滿以下之範圍內酌量 科刑，方為合法，乃原判決此部分竟各諭知有期徒刑3 年6 月，其刑之量定顯然逾越法定刑度範圍，而屬違背實體法則 ，有適用法則不當之判決違背法令。被告上訴意旨指摘原判 決此部分量刑過重，非有理由，原判決此部分既有上述之瑕 疵，自應由本院將原判決關於附表編號1 、2 、6 所示罪刑 部分暨其定應執行刑部分均撤銷改判。
⒉審酌被告前有多次施用毒品、竊盜等前科之紀錄，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第59至10 9 頁），其明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以
戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅 影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足使 社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生 產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政 府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣甲基安非他命以牟利，不 但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非 淺，惟念及其本案販賣毒品次數、交易對象、販賣數量及所 獲利益等因素，再斟以被告自述在建築公司工作，半個月領 一次薪水約18,000元、國中畢業之智識程度、離婚扶養一名 個兒子之家庭經濟生活情況等一切情狀，就被告犯如附表編 號1 、2 、6 所示之罪，均累犯，各處如附表1 、2 、6 所 載「本院主文欄」所示之刑。又被告上訴或為被告之利益而 上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原 審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第 370 條第1 項定有明文。本案雖係被告就原審判決提起上訴 ，然原審就被告犯如附表編號1 、2 、6 所示之罪，其刑之 量定顯然逾越法定刑度範圍（詳如前述），屬違背實體法則 ，有適用法則不當之判決違背法令，而予撤銷改判，即無前 開不利益禁止規定之適用，附此敘明。
⒊沒收部分：如前所述，扣案之搭配0000000000號SIM 卡之OP PO廠牌A57 行動電話1 支，電子磅秤1 台、毒品分裝袋2 包 ，均係被告所有，亦為被告犯附表編號1 、2 、6 所示犯行 所用之工具乙情，業據被告陳述明確，是均依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，對被告所犯如附表編號1 、2 、 6 之罪刑項下宣告沒收之。⒉被告就其所犯如附表編號1 、 2 、6 販賣第二級毒品之犯罪所得各如附表所示乙情，業據 被告供明在卷，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之 財物，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定在其所犯如 附表編號1 、2 、6 販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢定應執行刑部分（含前揭撤銷改判及駁回上訴部分所處之刑 ）：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的 量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對行為人本身及所犯各罪 之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策， 在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑裁量權之外部 界限，並應受比例原則、平等原則、責罰相當原則、禁止重
複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責， 俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪 之不同。本案綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度 及對其施以矯正之必要性，並考量被告犯前揭販賣第二級毒 品手段之類似性及犯罪對象，其各次行為犯罪時間接近，顯 係於同一時期內所為，復刑罰對被告之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，則數罪併罰之情形，亦應隨罪數增加遞 減其刑罰較為適當，倘以單純累加方式定其應執行刑，其處 罰顯然超過被告行為之不法內涵，並衡酌被告現年已50歲有 餘，年過半百，若量處過長之刑度，迨將來刑之執行完畢， 恐難再回歸適應社會生活及長期性監禁宣告刑對被告將來人 格之影響等情，併依刑法第51條第5 款規定，定其應執行有 期徒刑5 年9 月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表
┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬────────┬────────────┬────────────┐
│編│日期 │地點 │對象 │金額/ 新臺│犯罪方式 │原審判決主文 │本院判決主文 │
│號│ │ │ │幣 │ │ │ │
│ │ │ ├─────┼─────┤ │ │ │
│ │ │ │購毒者使用│內容、數量│ │ │ │
│ │ │ │之行動電話│ │ │ │ │
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│1 │107 年9 │高雄市茄萣│薛瑞明 │500元 │薛瑞明以左列門號│邱正發販賣第二級毒品，累│原判決此部分撤銷。 │
│ │月13日 │區崎漏路2 ├─────┼─────┤與邱正發聯絡毒品│犯，處有期徒刑參年陸月。│邱正發販賣第二級毒品，累│
│ │ │號邱正發住│0000000000│甲基安非他│交易事宜後，邱正│扣案之OPPO牌A57 行動電話│犯，處有期徒刑參年柒月。│
│ │ │處 │ │命1 包 │發親自持左列甲基│壹支（內含門號0000000000│扣案之OPPO牌A57 行動電話│
│ │ │ │ │ │安非他命，在左列│號SIM 卡壹張）、電子磅秤│壹支（內含門號0000000000│
│ │ │ │ │ │時、地交付薛瑞明│壹台、毒品分裝袋貳包，均│號SIM 卡壹張）、電子磅秤│
│ │ │ │ │ │，並收受左列價金│沒收。未扣案之犯罪所得新│壹台、毒品分裝袋貳包，均│
│ │ │ │ │ │。 │臺幣伍佰元沒收，於全部或│沒收。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒│臺幣伍佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────────┼────────────┤
│2 │107 年10│高雄市茄萣│薛瑞明 │500元 │同上 │邱正發販賣第二級毒品，累│原判決此部分撤銷。 │
│ │月18日 │區崎漏路2 ├─────┼─────┤ │犯，處有期徒刑參年陸月。│邱正發販賣第二級毒品，累│
│ │ │號邱正發住│同上 │甲基安非他│ │扣案之OPPO牌A57 行動電話│犯，處有期徒刑參年柒月。│
│ │ │處 │ │命1 包 │ │壹支（內含門號0000000000│扣案之OPPO牌A57 行動電話│
│ │ │ │ │ │ │號SIM 卡壹張）、電子磅秤│壹支（內含門號0000000000│
│ │ │ │ │ │ │壹台、毒品分裝袋貳包，均│號SIM 卡壹張）、電子磅秤│
│ │ │ │ │ │ │沒收。未扣案之犯罪所得新│壹台、毒品分裝袋貳包，均│
│ │ │ │ │ │ │臺幣伍佰元沒收，於全部或│沒收。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒│臺幣伍佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────────┼────────────┤
│3 │107 年9 │高雄市茄萣│邱政賢 │2,000元 │邱政賢以左列門號│邱正發販賣第二級毒品，累│上訴駁回。 │
│ │月12日 │區富強路80├─────┼─────┤與邱正發聯絡毒品│犯，處有期徒刑參年捌月。│ │
│ │ │巷28號邱政│0000000000│甲基安非他│交易事宜後，邱正│扣案之OPPO牌A57 行動電話│ │
│ │ │賢住處 │ │命1 包（重│發便親自持左列甲│壹支（內含門號0000000000│ │
│ │ │ │ │約0.8 公克│基安非他命，在左│號SIM 卡壹張）、電子磅秤│ │
│ │ │ │ │） │列時、地交付邱政│壹台、毒品分裝袋貳包，均│ │
│ │ │ │ │ │賢，並收受左列價│沒收。未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │ │ │金。 │臺幣貳仟元沒收，於全部或│ │
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒│ │
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────────┼────────────┤
│4 │107 年10│高雄市茄萣│邱政賢 │2,000元 │同上 │邱正發販賣第二級毒品，累│上訴駁回。 │
│ │月6 日 │區崎漏路2 ├─────┼─────┤ │犯，處有期徒刑參年捌月。│ │
│ │ │號邱正發住│同上 │甲基安非他│ │扣案之OPPO牌A57 行動電話│ │
│ │ │處 │ │命1 包（重│ │壹支（內含門號0000000000│ │
│ │ │ │ │約0.8 公克│ │號SIM 卡壹張）、電子磅秤│ │
│ │ │ │ │） │ │壹台、毒品分裝袋貳包，均│ │
│ │ │ │ │ │ │沒收。未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │ │ │ │臺幣貳仟元沒收，於全部或│ │
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒│ │
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │ │
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│5 │107 年12│高雄市茄萣│邱政賢 │3,000元 │同上 │邱正發販賣第二級毒品，累│上訴駁回。 │
│ │月5 日 │區崎漏路2 ├─────┼─────┤ │犯，處有期徒刑參年玖月。│ │
│ │ │號邱正發住│同上 │甲基安非他│ │扣案之OPPO牌A57 行動電話│ │
│ │ │處 │ │命1 包（重│ │壹支（內含門號0000000000│ │
│ │ │ │ │約1.8 公克│ │號SIM 卡壹張）、電子磅秤│ │
│ │ │ │ │） │ │壹台、毒品分裝袋貳包，均│ │
│ │ │ │ │ │ │沒收。未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │ │ │ │臺幣參仟元沒收，於全部或│ │
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒│ │
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────────┼────────────┤
│6 │107 年9 │高雄市茄萣│黃建誌 │300元 │黃建誌以左列門號│邱正發販賣第二級毒品，累│原判決此部分撤銷。 │
│ │月9 日 │區崎漏路2 ├─────┼─────┤與邱正發聯絡毒品│犯，處有期徒刑參年陸月。│邱正發販賣第二級毒品，累│
│ │ │號邱正發住│0000000000│甲基安非他│交易事宜後，邱正│扣案之OPPO牌A57 行動電話│犯，處有期徒刑參年柒月。│
│ │ │處 │ │命1 包 │發親自持左列甲基│壹支（內含門號0000000000│扣案之OPPO牌A57 行動電話│
│ │ │ │ │ │安非他命，在左列│號SIM 卡壹張）、電子磅秤│壹支（內含門號0000000000│
│ │ │ │ │ │時、地交付黃建誌│壹台、毒品分裝袋貳包，均│號SIM 卡壹張）、電子磅秤│
│ │ │ │ │ │，並收受左列價金│沒收。未扣案之犯罪所得新│壹台、毒品分裝袋貳包，均│
│ │ │ │ │ │。 │臺幣參佰元沒收，於全部或│沒收。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒│臺幣參佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────────┼────────────┤
│7 │107 年10│高雄市茄萣│綽號錨仔（│1000元 │林明正以左列門號│邱正發販賣第二級毒品，累│上訴駁回。 │
│ │月14日 │區崎漏路2 │姓名年籍不│ │代錨仔與邱正發聯│犯，處有期徒刑參年柒月。│ │
│ │ │號邱正發住│詳之成年男│ │絡毒品交易毒品事│扣案之甲基安非他命肆包沒│ │
│ │ │處 │子） │ │宜後，邱正發親自│收銷燬。扣案之OPPO牌A57 │ │
│ │ │ ├─────┼─────┤持左列甲基安非他│行動電話壹支（內含門號 │ │
│ │ │ │0000000000│甲基安非他│命，在左列時、地│0000000000號SIM 卡壹張）│ │
│ │ │ │ │命1 包 │交付錨仔，並收受│、電子磅秤壹台、毒品分裝│ │
│ │ │ │ │ │左列價金。 │袋貳包，均沒收。未扣案之│ │
│ │ │ │ │ │ │犯罪所得新臺幣壹仟元沒收│ │
│ │ │ │ │ │ │，於全部或一部不能沒收或│ │
│ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價│ │
│ │ │ │ │ │ │額。 │ │
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