臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1489號
上 訴 人
即 被 告 周銀男
選任辯護人 謝國允律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 蘇文成
選任辯護人 黃崑雄律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第661號，中華民國108年8月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第5777號、第6246號、106
年度毒偵緝字第186號、106年度偵緝字第421號、第422號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇文成部分暨其定執行刑部分，均撤銷。蘇文成犯如附表二所示販賣第一級毒品罪，共伍罪，均累犯，各處如附表二所示之刑及沒收，應執行有期徒刑玖年陸月。其他上訴駁回。
事 實
一、周銀男明知海洛因與甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得販賣、施 用、轉讓，仍分別為下列行為：
(一)周銀男意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1至3所示之時間 、地點，以如附表一編號1至3所示之價格及交易方式，販賣 甲基安非他命予劉俊傑、李姜橙各1次、販賣海洛因予劉俊 傑1次。又基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一 編號4所示之時間、地點，無償轉讓海洛因予曹世健1次（此 部分公訴意旨原起訴周銀男以新臺幣〈下同〉3,000元代價 販賣海洛因1 包予曹世健，然業經原審蒞庭檢察官當庭更正 為無償轉讓，又曹世健另涉犯販賣第一級毒品部分之犯行由 原審另行審結，附此敘明）。
(二)周銀男另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年5 月25日2時許，在其位於屏東縣○○鄉○○街00○0號之H1套
房居所內，以將海洛因粉末摻入香菸內點燃後吸食煙霧之方 式，施用第一級毒品海洛因1次。復基於施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於上揭時間，在上揭地點，以將第二級 毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。
二、蘇文成明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列 管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意，於如附表二編號1至5所示之交易時間、 交易地點，以附表二編號1至5所示之交易方式及價格，販賣 第一級毒品海洛因予周銀男、蔡金朋各2次、曾清榮1次。三、嗣經警對周銀男持用之門號0000000000號行動電話及蘇文成 持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發覺其等 有涉犯上開情事，並於106年5月25日13時27分許，持法院核 發之搜索票至周銀男上開居所執行搜索，並扣得如附表三所 示之物，警方復於同日16時35分許，徵得周銀男同意後對其 採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡、 可待因）、安非他命及甲基安非他命陽性反應。另經臺灣屏 東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官借提蘇文成到案說明 ，而查悉上情。
四、案經屏東地檢檢察官指揮屏東縣政府警察局移送屏東地檢檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第191、241頁），基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
二、施用毒品之起訴條件：
按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「 初犯」及「5年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施
用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條 件之限制，觀之毒品危害防制條例第20條、第23條規範即明 。查被告周銀男於89年間因施用毒品案件，經原審以89年度 毒聲字第840號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之 傾向，再經原審以89年度毒聲字第1078號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，嗣經原審以89年度毒聲字第2062號裁定停止 戒治處分並付保護管束，於89年9月15日停止強制戒治釋放 出所，於90年5月4日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢， 再經屏東地檢檢察官以90年度戒毒偵字第194號為不起訴處 分確定；又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間 ，因施用毒品案件，經原審以93年度易字第606號判決判處 有期徒刑8月確定，並已執行完畢等節，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第22至24頁），則其再為 本案施用第一、二級毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第 20條規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，自均應依同 條例第10條規定予以追訴、論科（最高法院97年度第5次刑 事庭會議決議意旨參照）。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上訴人即被告周銀男事實欄一、(一)即附表一編號1至4販賣 第一、二級毒品及轉讓第一級毒品部分；上訴人即被告蘇文 成事實欄二附表二編號1至5部分販賣第一級毒品部分： ㈠上揭被告周銀男附表一編號1至4販賣第一、二級毒品及轉讓 第一級毒品部分暨被告蘇文成附表二編號1至5部分販賣第一 級毒品部分之事實，業據被告周銀男於警詢、偵訊、原審及 本院審理時、被告蘇文成於原審、本院審理時均坦承不諱（ 周銀男部分見他2833號卷二第31至42頁，偵 1470號卷第6至 12頁，偵6246號卷第102至103頁，原審卷一第110頁反面、 第181頁反面，原審卷二第4頁、本院卷第191、195、268頁 ；蘇文成部分見原審卷二第4頁、本院卷第191、195、271頁 ），核與證人即同案被告兼購毒者周銀男、曹世健、證人即 購毒者劉俊傑、李姜橙、蔡金朋及曾清榮於警詢及偵查時證 述之情節大致相符（見他888號卷第23至27、61至65頁反面 、76至79、81至84、173至174、194至195、202至204頁反面 、218頁，他2833號卷一第3至5、162至167頁反面、182至18 5頁，他2833號卷二第203至209、231至235頁），並有原審1 06年度聲搜字第489號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押 筆錄、屏東縣政府警察局刑警大隊扣押物品目錄表、扣押物 品收據、原審106年度聲監字第100號通訊監察書、通訊監察 譯文各1份附卷可稽（見他2833號卷二第111、113至118頁，
他888號卷第7頁正反面、第38、73至74、113、115、199頁 ，他2833號卷一第144、180至181頁），並有如附表三編號 12至15所示之物扣案可資佐證。基上，足徵被告周銀男、蘇 文成之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。 ㈡又公訴意旨原雖認被告周銀男就附表一編號4所示之犯行係 販賣第一級毒品海洛因予曹世健，然被告周銀男於偵查及原 審準備程序中均供稱：106年3月4日只有交易1次，中午那次 已經判完了，晚上那次是調貨等語（見偵186號卷第31頁反 面，原審卷一第111頁），此核與同案被告曹世健於偵查及 原審準備程序中均證稱：106年3月4日晚上這次是調海洛因 0.4公克，隔一兩天有還周銀男，我只記得當天一次買賣、 一次調貨等語相符（見他888號卷第173頁，原審卷一第111 頁），且被告周銀男於106年3月4日11時15分許因販賣第一 級毒品海洛因予曹世健之犯行，經原審以106年度訴字第690 號判決判處有期徒刑7年8月等情，亦有該判決附卷可參（見 偵6246號卷第104至107頁），益證被告周銀男及曹世健上開 供述屬實，蒞庭檢察官亦於108 年3 月26日原審準備程序中 當庭更正被告周銀男此部分犯行為轉讓第一級毒品海洛因予 曹世健（見原審卷一第181 頁反面），故自應認定被告周銀 男就附表一編號4 所示之犯行為轉讓海洛因予曹世健。 ㈢雖原審認定附表二編號1被告蘇文成販賣海洛因予被告周銀 男，係在106年4月28日18時50分許；然被告蘇文成於附表二 編號1，販賣海洛因予周銀男，係在106年4月28日①15時10 分、②18時49分、③22時34分、④22時39分，雙方以行動電 話先後聯繫4 次，有通訊監察譯文可憑( 見警三卷第102 頁 ) ，該4 次通通聯只有交易毒品1 次，分二段式交易，即錢 、貨分離，上述①、②通訊監察譯文是聯繫見面，被告周銀 男先交付500 元予被告蘇文成，③、④通訊監察譯文聯繫見 面，被告蘇文成交付海洛因予被告周銀男，或是先交付海洛 因，再交付金錢500 元，因時間太久忘記了等情，此據被告 周銀男於本院供陳在卷，依罪疑有利被告原則，應認被告蘇 文成與周銀男於106 年4 月28日18時49分通聯後，被告周銀 男先交付500 元給被告蘇文成，同日22時39分通聯後，被告 蘇文成再交付第一級毒品海洛因予被告周銀男。 ㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無
營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告周銀男所為如附表一編號1至3及被告蘇 文成所為如附表二編號1至5所示各次分別販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命予購毒者之過程中，既有與 購毒者完成或約定收取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均 具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告周銀男、蘇文成而言 應極具風險性，而被告周銀男、蘇文成與前開購毒者間復無 深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告 周銀男、蘇文成係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。 ㈤綜上，此部分事證已臻明確，被告周銀男如附表一所示販賣 海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因、被告蘇文成如附表二 所示販賣海洛因之犯行，均堪以認定。
(二)被告周銀男如「事實欄一、（二）」所示之施用毒品部分： ㈠訊據被告周銀男就上揭事實於警詢、偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱（見警6500號卷第3至7頁，偵1470號卷第6至 12頁，原審卷一第110頁反面、181頁反面，原審卷二第4頁 ），又其親自排放之尿液經送驗，檢驗結果呈甲基安非他命 代謝後之安非他命（2,140ng/mL）、甲基安非他命（9,040n g/mL）陽性反應及海洛因代謝後之嗎啡（1,127ng/mL）陽性 反應乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 （報告編號：KH/2017/00000000、檢體編號：屏警刑竊0000 0000號）1份在卷可稽（見偵1470號卷第41頁），並有屏東 縣政府警察局搜索扣押筆錄、屏東縣政府警察局刑警大隊扣 押物品目錄表、扣押物品收據、勘查採證同意書、屏東縣政 府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對 照表（尿液編號：屏警行竊00000000號）各1份存卷可查（ 見警6500號卷第10至15、18、21頁），並有扣案物照片（見 警6500號卷第34至42頁）及如附表三編號1至12所示之物扣
案可資佐證。
㈡而自被告周銀男身上扣到如附表三編號1至2所示之疑似海洛 因之碎塊物5包及粉末2包，經送鑑定結果，檢出含有第一級 毒品海洛因成分；如附表三編號5至8所示之白色結晶4包， 經送鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分， 有法務部調查局濫用藥物實驗室106年6月16日調科壹字第00 000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院106年7月25日高市 凱醫驗字第48302號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可佐 （見偵1470號卷第42、50頁），為查獲之第一、二級毒品無 訛，綜上，足認被告周銀男上開任意性自白與事證相符，足 為憑採，其上開犯行堪以認定。
(三)綜合上述，本案事證已臻明確，被告周銀男、蘇文成之上開 犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪：
(一)核被告周銀男就事實欄一、（一）即附表一編號1、3部分所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號4所為，係犯毒品危 害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。核被告蘇文成 就事實欄二即附表二編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告周銀男、蘇文成於 販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品前持有第一、二 級毒品之低度行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不 另論罪。又公訴意旨雖原認被告周銀男就附表一編號4部分 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪，然此部分業經原審蒞庭檢察官當庭更正起訴法條為同條 例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（見原審卷二第3 頁反 面），是原審、本院自毋庸變更起訴法條，附此敘明。(二)就如「事實欄一、（二）」所示部分，核被告周銀男所為， 分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品 罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應 為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)又被告周銀男上開2次販賣第二級毒品、1次販賣第一級毒品 、1次轉讓第一級毒品、1次施用第二級毒品、1次施用第一 級毒品之行為；被告蘇文成附表二編號1至5上開5次販賣第 一級毒品之行為間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰 。
(四)刑之加重、減輕事由：
㈠被告蘇文成依刑法第47條規定累犯加重其刑：
被告蘇文成前於98年間因違反毒品危害防制條例經原審以98 年度訴字第1461號判決判處有期徒刑1年，經上訴後，由本 院以99年度上訴字第361號判決駁回上訴而確定，繼於99年 間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度上更（ 一）字第77號判決各判處有期徒刑7月（2罪）、6月（5罪） ，經上訴後，由最高法院以101年度台上字第3490號判決駁 回上訴而確定，嗣前揭各罪因合於數罪併罰定應執行刑之要 件，再經本院以101年度聲字第1478號裁定應執行有期徒刑3 年4月確定；於99年間因偽證案件，經原審以100年度訴字第 723號判決判處有期徒刑5月，經上訴後，由本院以100年度 上訴字第1629號判決駁回上訴而確定，並與前揭有期徒刑3 年4月之應執行刑接續執行，經入監執行，於102年10月4日 因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄103年10月19日假釋 期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可按（見原審卷一第59至66頁），其於有期 徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪， 為累犯，而依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被 告蘇文成前因與本案同性質之毒品案件而經徒刑執行完畢後 ，理應產生警惕作用，然被告蘇文成卻故意再犯上開犯行， 足見被告蘇文成對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有加重其刑 之必要，原審裁量後認本件尚無因現行累犯規定不分情節、 一律加重所造成行為人罪刑不相當之情形，除所犯販賣第一 級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第 1項、第65條第1項規定不得加重外，俱應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈡被告周銀男依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告周銀男於 偵查及原審、本院審理時，就附表一編號1至3所示之販賣第 一、二級毒品犯行，均自白明確，已如前述，又被告周銀男 雖於偵查中就附表一編號4所示之轉讓海洛因犯行於偵查中 係自白販賣第一級毒品海洛因予曹世健等語（見偵6246號卷 第102 頁），而此部分犯行應構成轉讓第一級毒品，並經原 審蒞庭檢察官更正為無償轉讓等情，業如前述，然被告周銀 男就曾交付海洛因予曹世健此節，已於偵查中供述明確，應 認被告周銀男就此部分仍有自白之情。則就被告周銀男上開 販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品犯行部分，均應依前 開規定減輕其刑。
㈢被告蘇文成依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑： ⑴查被告蘇文成於106年6月6日警詢時警方提示通訊監察譯
文供稱：分別於①於106年4月28日21時30分許在屏東縣長 治鄉德和村德和路附近之產業道路（竹子園）以8,000元 向曹世健購買第一級毒品海洛因1包。②於106年4月29日 21時46分許在屏東縣長治鄉德和村德和路附近之產業道路 （竹子園）以3,000元向曹世健購買第一級毒品海洛因1包 。③於106年5月1日12時17分許在屏東縣長治鄉德和村德 和路附近之產業道路（竹子園）以3,000元向曹世健購買 第一級毒品海洛因1 包等情不諱。嗣警於106 年6 月27日 借提在監執行之被告曹世健詢問，被告曹世健於警詢、偵 查、原審均坦承於上述時、地先後3 次販賣海洛因予蘇文 成無訛，並經原審於108 年10月24日判處被告曹世健犯販 賣第一級毒品，共3 罪，依序分別處有期徒刑8 年、7 年 8 月、7 年8 月，應執行有期徒刑10年在案，有上開刑事 判決書可按。
⑵又依被告蘇文成與曹世健上開3次毒品交易通訊監察譯文 顯示，雙方僅簡短約定見面地點，未提及交易毒品種類、 數量或交易毒品暗語(見警三卷第102至111頁)，雖由通訊 監察譯文，警方主觀懷疑有交易毒品之嫌，但尚難僅以通 訊監察譯文，認定被告曹世健之犯罪事實；是被告蘇文成 明確指證於上述時地向被告曹世健販入第一級毒品海洛因 ，因而查獲上游即同案被告曹世健，而被告蘇文成於上開 時地3 次向同案被告曹世健販入海洛因，於附表二編號1 至5 所示時地販賣予周銀男、曾清榮、蔡金朋等人，時間 順序均有相當之關聯性，堪認被告蘇文成供出毒品來源， 因而查獲上游即同案被告曹世健。被告蘇文成附表二編號 1 至5 之犯行應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減 輕其刑。
㈣被告2人販賣第一級毒品有刑法第59條之適用： 按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查被告周銀男附表一編號2、被告蘇文成附表二編 號1至5之販賣第一級毒品海洛因之犯行，交易對象各為如附
表一編號2所示之1人、附表二編號1至5所示之3人，其等各 次販賣海洛因之金額為500元至3,500元不等，是其等從中獲 取之不法所得非鉅，亦可推知其等本案販賣海洛因數量不多 ，就其等販賣第一級毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品 予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告周 銀男及蘇文成上揭販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健 康所生之危害尚屬有限，縱依上述依毒品危害防制條例第17 條第1項、第2項規定分別減輕其刑，量處最輕為有期徒刑15 年之法定刑，依被告2人整體犯罪情形，實有情輕法重之可 堪憫恕之處，爰就被告周銀男如附表一編號2及被告蘇文成 如附表二編號1至5所示各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法 第59條之規定，酌量減輕其刑。被告周銀男有上開2種減輕 事由，爰遞減之；被告蘇文成刑有1加重、2減輕，爰先加後 遞減之。
三、被告周銀男上訴駁回部分：
(一)原審就被告周銀男部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防 制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第1項、第 2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法 第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第 38條之1第 1項前段、第3項規定，並審酌被告周銀男明知國 家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買 毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累 親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風 險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害， 社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體 法益所可比擬，且被告周銀男之前有施用毒品之前科，此有 被告周銀男之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，均應 深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不 僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可 能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗 壞之源頭，仍無視上情，販賣、轉讓毒品予他人，復未戒除 毒癮而再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，所為均殊值非 難。並考量被告周銀男犯後均承認犯行之犯後態度、販賣、 轉讓之毒品種類為甲基安非他命、海洛因、各次販賣毒品之 價量為500元至3,500元不等及其等販賣毒品對象人數、動機 、目的、手段；兼衡其自述高中肄業之教育程度、職業為鋁 業，已婚1子已成年等一切情狀，就附表一編號1至4犯行分 別量處如附表一編號1至4「主文」欄所示之刑，並本於罪責 相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被 告周銀男前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正
之必要性，就其所犯數罪，定其應執行刑有期徒刑8 年6 月 ，以示懲戒。
(二)沒收部分：
㈠查扣案如附表三編號15所示之SONY牌行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1枚），於被告周銀男附表一編號1至4所 示之「交易時間」，係由被告周銀男持用等情，業據被告周 銀男於原審審理供陳明確（見原審卷二第14頁），且係被告 周銀男用以聯繫如上開附表一編號1至4所示之「購毒者」及 「受讓毒品者」，供被告周銀男為如上開附表一編號1至4所 示販賣及轉讓毒品犯行所用之物乙節，有前揭通訊監察譯文 可佐，又被告周銀男自承扣案如附表三編號12至14所示之電 子磅秤、三號夾鏈袋及0號夾鏈袋亦為其犯上開附表一編號1 至4所示販賣、轉讓毒品犯行所用之物等語（見原審卷二第 14頁），是上開物品應不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品 危害防制條例第19條第1項規定在附表一各該罪刑項下宣告 沒收。
㈡又查扣案如附表三編號12所示之電子磅秤，亦為被告周銀男 所有供其犯上開施用海洛因、甲基安非他命犯行所用之物， 業據被告周銀男供承在卷（見原審卷二第14頁），爰依刑法 第38條第2項前段規定，分別在本案被告周銀男施用第一、 二級毒品之犯行下宣告沒收。
㈢查被告周銀男販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命取得附表一編號1至3所示之價金，核均屬被告周銀男因 販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯各該罪刑項 下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額（即如附表一編號1 至3 「主文」欄所示） 。
㈣按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案之如附表 三編號1至2所示之海洛因7包、附表三編號5至8所示之甲基 安非他命4包，為被告周銀男所有並為施用所剩餘，業據被 告周銀男供述在卷（見原審卷二第14頁），且經檢驗後確檢 出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分（詳 如附表三備註欄所示），已如前述，均應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定，在被告周銀男本件施用第一、二 級毒品犯行之主文中宣告沒收銷燬。而包裝上開毒品之包裝 袋11只殘留有些微毒品，客觀上無法析離，亦無析離之必要 ，應視同毒品併宣告沒收銷燬之。至檢驗耗損部分毒品因已 滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈤扣案如附表三編號3至4所示之不明粉末及米白色粉末共2包 （被告周銀男稱係葡萄糖，係施用海洛因用，見原審卷二第 14頁），附表三編號9至11所示之物，均係被告周銀男施用 毒品所使用之工具，且附表三編號3至4所示之葡萄糖，經檢 驗後確檢出微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命成分（詳如附表三備註欄所示），有法務部調查局濫用藥 物實驗室106年10月19日調科壹字第000000000000號鑑定書 附卷可佐（見偵186號卷第20頁）；附表三編號9至10所示之 物經初步檢驗結果呈現安非他命陽性反應、附表三編號11所 示之物經初步檢驗結果呈現海洛因陽性反應等情，亦有屏東 縣政府警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例案件 毒品初步檢驗報告單3份附卷可佐（見警6500號卷第25至26 、28頁），無論如何分離，仍有微量毒品成分殘留，應整體 視為查獲之毒品海洛因、甲基安非他命，而均係違禁物，均 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬 之。
㈥扣案如附表三編號16至31所示之物，固為警方自被告周銀男 身上扣得之物，惟被告周銀男於原審審理中供述：上開物品 與其本案犯行無關等語（見原審卷二第14頁），且卷內並無 證據證明上開物品與本案被告周銀男本案犯行有何關聯，爰 不予宣告沒收之。
(三)本院經核原審已敘述其認定被告周銀男此部分犯罪事實所憑 之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條 所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無 違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告 周銀男上訴意旨指摘原判決量刑過重，其上訴為無理由，應 予駁回。
四、被告蘇文成撤銷改判部分：
(一)原判決關於被告蘇文成部分，認此部分罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見；惟查：被告蘇文成供出毒品來源，因而查 獲同案被告曹世健，原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，尚有未洽。又附表二編號1被告蘇文成販 賣海洛因予同案被告周銀男，係於106年4月28日22時40分許 ，原判決認係同日18時50分許，亦有未合，被告蘇文成上訴 意旨指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑不當，為有理由，且原判決附表二編號1 認定毒品 交易時間，亦有可議之處，自應由本院就原判決關於被告蘇 文成附表二編號1 至5 部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。 審酌被告蘇文成明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴， 且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散
盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪， 對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之 生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非 個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告蘇文成之前有 施用毒品之前科，此有被告蘇文成之臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，均應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不 易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之 痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法 行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣毒品予 他人，所為均殊值非難。並考量被告蘇文成於原審及本院承 認犯行之犯後態度、販賣之毒品種類為海洛因、各次販賣毒 品之價量為500 元；及其販賣毒品對象人數、動機、目的、 手段；兼衡被告蘇文成於原審審理中自述國小肄業之教育程 度、職業為攤販、已婚2 子均成年之生活狀況等一切情狀， 分別量處如附表二編號1 至5 所示「主文」欄及主文所示之 刑。並就被告蘇文成上開所犯之罪，本於罪責相當性之要求 ，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告蘇文成前揭 犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就 其各自所犯數罪，定其應執行刑有期徒刑9 年6 月，以示懲 戒。
(二)沒收：
㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）為 被告蘇文成所有並用以聯絡如附表二編號1至5所示之購毒者 等情，業經認定如前，前揭行動電話自應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，於被告蘇文成所犯如附表二編號1至5 所示之罪之主文內，均併宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈡被告蘇文成販賣第一級毒品海洛因予附表二編號1至5「交易 對象」欄所示之人，均分別取得如附表二編號1 至5 所示之 價金，核屬被告蘇文成因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應 分別於其所犯各該罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（即如附表二編號 1 至5 「主文」欄所示）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴，其餘如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑