臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1484號
上 訴 人
即 被 告 唐志瑋
選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師
吳龍建律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
107 年度訴字第323 號，中華民國108 年8 月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第434 號、107
年度偵字第1674號、3980號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、唐志瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所規定之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，且係中央 衛生主管機關明令公告之毒害藥品（即禁藥），不得予以轉 讓，仍分別為下列犯行：
㈠107年2月間
⒈基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國 107 年2 月2 日20時許，在高雄市岡山區某網咖內，以新 臺幣（下同）4 萬元之價格，向真實姓名不詳，綽號「小 胖」之人販入附表一編號1 所示甲基安非他命共8 包（驗 前總淨重76.988公克，驗餘總淨重76.906公克），欲伺機 販賣他人牟利；嗣107 年2 月3 日晚間某時，唐志瑋以安 裝於附表一編號5 所示行動電話之LINE通訊軟體與其友人 余紳華（無證據顯示對被告販毒之事知情）聯絡後，攜帶 裝在紅色紙袋內之上開甲基安非他命，經由余紳華之介紹 ，前往由王紫菱承租，有陳俶如（冒名陳靜怡，所涉偽造 文書等部分，另案提起公訴）、高一帆、張嘉佑（其等施 用毒品案件，另案提起公訴）等人聚集、施用毒品之高雄 市○○區○○街000 巷0 號5 樓之8 （房號D606，以下簡 稱D606室）內，向在場之人兜售毒品，然未賣出即遭查獲 而未遂（兜售過程及查獲情形詳後述）。
⒉唐志瑋於前述時間進入D606室後：
為達前述兜售毒品以營利之目的，基於轉讓禁藥之犯意， 向在場之人表示「試試看」等語，並將施用過後裡面尚有
甲基安非他命之玻璃球放在桌上，讓在場之人拿取該玻璃 球施用，陳俶如遂拿取該玻璃球吸食球內剩餘之甲基安非 他命，以此方式轉讓少量甲基安非他命給陳俶如。嗣唐志 瑋還在D606室尚未離開時，警方持搜索票該處實施搜索， 扣得附表一所示之物，而查悉上情。
㈡107年4月間
⒈唐志瑋另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，於107 年4 月6 日23時許，在高雄市岡山區某網咖內， 以18萬元之價格，向真實姓名不詳，綽號「小胖」之人販 入附表二編號1 、2 所示甲基安非他命共25包（驗前總淨 重442.08公克）及含有甲基安非他命成分之褐色種子1 包 後持有之，欲伺機販賣他人牟利，但未及出售即遭查獲而 未遂（查獲情形詳後述）。
⒉唐志瑋於107 年4 月6 日23時許販入前述附表二所示之甲 基安非他命不久後，於同年4 月7 日0 時6 分許，駕駛車 牌號碼000-0000號自小客車行經高雄市岡山區公園西路， 因行跡可疑為警攔查，為警扣得如附表二所示之物，而查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局、岡山分局移送臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告固坦承如犯罪事實一（一）所示其於107 年2 月2 日購入如附表一所示毒品後，於107 年2 月3 日前往陳俶如 、張嘉祐、高一帆等人聚集施用毒品之D606室之事實；以及 如犯罪事實一（二）所示其於107 年4 月6 日購入如附表二 所示毒品之事實，但矢口否認有何販賣第二級毒品未遂及轉 讓禁藥犯行，辯稱：我承認持有跟施用毒品，但我買毒品都 只是要自己施用，沒有打算要賣給別人，107 年2 月3 日我 去D606室是因為我去找朋友余紳華，順便跟他借地方吃毒品 ，我沒有轉讓毒品給別人，也沒有兜售云云。經查： ㈠被告於107 年2 月2 日20時許，在高雄市岡山區某網咖內， 以4 萬元之價格，向真實姓名不詳，綽號「小胖」之人購入 附表一所示甲基安非他命共8 包（驗前總淨重76.988公克，
驗餘總淨重76.906公克）後，於107 年2 月3 日晚間某時， 攜帶裝在紅色紙袋內之上開甲基安非他命，經由其友人證人 余紳華（無證據顯示對被告販毒之事知情）之介紹，前往由 王紫菱承租，有證人陳俶如、高一帆、張嘉佑等人聚集、施 用毒品，位於高雄市○○區○○街000 巷0 號5 樓之8 之D6 06室，且並在該處基於施用第二級毒品之犯意，從上開紅色 紙袋中取出部分甲基安非他命，以將甲基安非他命置入玻璃 球後燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣被告尚未離開D606室時，警方即持搜索票該處實施搜 索，扣得附表一所示之物等情，業經被告坦承在卷，核與證 人高一帆、張嘉祐、余紳華、陳俶如於原審審理時之證述大 致相符（見原審一卷第286 頁至第330 頁），並有高雄市政 府警察局楠梓分局楠梓派出所107 年2 月3 日搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表（見警二卷第39頁至第45頁）、查扣物品 照片（見警二卷第49頁至第83頁）、監視錄影畫面翻拍照片 （見警二卷第95頁至第97頁）、高雄市立凱旋醫院107 年4 月10日高市凱醫驗字第52807 號、107 年6 月27日高市凱醫 驗字第53877 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（扣案如附表一編 號1 所示物品均經檢出甲基安非他命成份，見偵二卷第103 頁至第105 頁、第127-1 頁）在卷可稽。另被告107 年2 月 3 日之所以會前往上開地址，是因被告以安裝於扣案如附表 一編號5 所示行動電話內之LINE通訊軟體與證人余紳華聯絡 並相約見面，經證人余紳華告知被告地點後，被告即前往該 址，有該行動電話內LINE通訊軟體通話記錄擷圖在卷可參（ 原審一卷第211 頁至第215 頁），又擷圖中之代號「潮鋼金 屬SHEN HUA」即為證人余紳華，業經證人余紳華於原審審理 時證述明確（原審一卷第323頁）。
㈡被告於107 年4 月6 日23時許，在高雄市岡山區某網咖內， 以18萬元之價格，向綽號「小胖」之人購入附表二編號1 所 示甲基安非他命共25包（驗前總淨重442.08公克）後持有之 。於次日（107 年4 月7 日）0 時6 分許駕駛車牌號碼000- 0000號自小客車行經高雄市岡山區公園西路，因行跡可疑為 警攔查，為警扣得如附表二所示之物等情，業經被告坦認如 前，並有高雄市政府警察局岡山分局107 年4 月6 日搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表（見警三卷第30頁至第36頁）、現 場照片（見警三卷第20頁至第24頁）、內政部警政署刑事警 察局107 年5 月15日刑鑑字第1070042457號鑑定書（扣案如 附表二編號1 至25所示之25包晶體均經檢出甲基安非他命成 份，見偵三卷第79頁至第80頁）在卷可稽。又警方查獲被告 後，於107 年4 月7 日對被告採尿送驗，檢驗結果呈現甲基
安非他命、安非他命陽性反應，有偵辦毒品案件嫌疑犯尿液 採證取號代碼對照表（見警三卷第25頁）、台灣檢驗科技股 份有限公司107 年4 月23日編號KH/2018/00000000號濫用藥 物檢驗報告（見偵三卷第109 頁）在卷可稽，堪以認定。二、被告於107 年2 月2 日、4 月6 日均係意圖營利而販入毒品 ，且被告於107 年2 月3 日有在D606室兜售並提供毒品讓人 試用之行為：
㈠毒品係法所明令禁止持有或流通之物，毒品交易者之間於聯 繫相關事宜時，多會使用暗語作為毒品之代稱，或使用彼此 已有默契之方式進行暗示，以降低遭到查緝之風險，此為我 國毒品交易之常態，亦為法院職務上審理毒品案件所知之事 實。經查：
⒈被告為警扣案如附表一編號5 所示之行動電話中通訊軟體 之對話紀錄，顯示有代號「WEI HAN LIU 」之人於107 年 2 月3 日向被告詢問「一顆多少」等語；另有代號「舅友 」之人，於同年1 月29日向被告詢問「能不能先. . . 到 時再拿給可以嗎」等語，並與被告相約當日17時30分碰面 ，有通訊軟體畫面翻拍照片可稽（原審一卷第207 頁至第 209 頁）。而被告為警扣案如附表二編號4 所示之行動電 話，前經警方以專門軟體將其內容複製為還原光碟（見偵 三卷第69頁、原審一卷第133 頁），經原審檢視還原光碟 中該行動電話之通訊軟體訊息紀錄，顯示於107 年4 月3 日曾有代號「天使微風」之人向被告表示「年紀跟上次的 一樣」等語，被告則答以「28歲嫁人的嗎？」、「我報報 」、「看他娶不娶」等語（原審一卷第156 頁至第157 頁 ）；同年4 月4 日曾有代號「jerry 」之人向被告表示「 今天報廢的機車你可以拿到我上班地點給我嗎我要聯絡越 南掛看如何」等語（原審一卷第159 頁），被告並於次日 凌晨12時許向「jerry 」表示「到了」，經jerry 表示「 我在後門」、「拿過來，我走不過去」等語（原審一卷第 172 頁）；同年4 月4 日另有代號「黃俊益」之人向被告 表示「有人在嗎」、「我要叫車」、「急」等語（見訴一 卷第160 頁）。
⒉前述行動電話內之訊息顯示被告於107 年2 月2 日大量購 買毒品之前、之後，及於同年4 月6 日二度購買大量毒品 之前不久，曾分別與他人在無其他討論之情形下，突然出 現「一顆」、「先. . . 到時再拿」、「28歲嫁人」、「 機車」、「叫車」等特殊詞語，且尚有與他人相約見面之 情形。而被告於原審審理時，經詢以上開對話之意義：關 於與「WEI HAN LIU 」及「舊友」之對話，被告均無法說
明，僅稱不知道、沒有印象云云（原審二卷第86頁）；被 告另陳稱與「天使微風」之對話，是在講越南店的小姐云 云（原審二卷第86頁）、與「jerry 」之對話，是要拿機 車報廢的資料云云、與「黃俊益」之對話，是幫忙介紹認 識的車行，不知道對方為何不自己找車行云云（原審二卷 第86頁至第87頁）。惟若被告與「天使微風」果真只是在 討論越南店的小姐，又何以被告於對方提及「年紀跟上次 的一樣」之後，尚需要去看某人「娶不娶」？而若被告與 「jerry 」只是要拿報廢機車資料，「jerry 」為何尚要 聯絡「越南掛」，又何以要與被告約在深夜見面？又若「 黃俊益」之前開對話果真只是要叫車，依訊息中「黃俊益 」自稱很急之情形，實未見「黃俊益」有何不能自己叫車 ，必須急著找到被告才能叫車之理，被告之解釋均不符常 情。
⒊被告既未能合理解釋前述訊息之意義，而依被告於原審審 理時，自陳案發當時從事電機工作，並未作其他生意等語 （原審二卷第85頁），實難解釋為何會有這麼多不同人突 然無故向被告提起前述「一顆」、「28歲」、「機車」、 「叫車」等各種特殊名詞、對被告提出要求，甚或與被告 相約見面。被告在無合理理由的情況下，與多數不同人出 現此類對話，實與前述我國毒品交易者慣於使用暗語或暗 示方式，以指代毒品交易之情形相符。
㈡對一般以施用為目的向他人購買毒品者而言，因毒品價值不 菲，購買大量毒品所需之資金甚鉅，且若無法於短期內施用 完畢，長時間持有大量毒品會衍生可能變質或遺失之問題， 亦可能因購入、持有大量毒品造成自己被查緝之風險，故通 常多不致一次購買明顯超出自己施用需求之分量，此由本院 職務上受理販毒案件所知一般購毒供己施用者之單次購買金 額大多僅在數百至上千元間乙情可見一斑。而被告本案先後 2 次購入甲基安非他命之金額分別為4 萬元、18萬元，購入 之分量（驗前淨重）分別為76.988公克、442.08公克，即使 依被告於原審審理時所稱自己一天要施用3 公克之甲基安非 他命（原審二卷第89頁）進行計算，亦分別足供被告施用25 日、147 日，故被告此2 次購買之毒品均明顯超過被告短期 施用所需，相較一般施用毒品者購買毒品之常態而言，被告 此2 次購買、持有之毒品已屬特別大量；又參諸被告於偵訊 時及原審審理時自陳案發時從事電機工作，月入約3 萬餘元 ，每個月的生活開銷約1 萬5 千元，剩下的錢買毒品施用後 ，每個月能存到5000元以上等語（見偵一卷第183 頁、原審 二卷第81頁至第82頁），足見上開2 次購買毒品之金額對被
告而言，均非能夠等閒視之、無須在意的小錢，則被告於10 7 年2 月2 日甫以4 萬元購買大量毒品，次日即遭查緝扣案 ，且被告於後續警詢、偵訊時，經檢、警質疑無故攜帶大量 毒品是否有意販賣後（見警一卷第7 頁、偵一卷第34頁）， 應該已知持有大量毒品可能會遭查緝，不但血本無歸又會被 懷疑涉及販毒重罪（被告前曾因運輸毒品罪經法院判處有期 徒刑3 年8 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，對此 類案件之嚴重性理應相當清楚），然被告卻於相隔約僅2 月 之107 年4 月6 日，又進而投入相當於半年薪水之大額金錢 ，購買分量更鉅之甲基安非他命，若非被告預期可從中獲得 利益，實無可能再甘冒風險而為此行為，對照前述被告之行 動電話訊息紀錄，顯示被告與他人之對話，多次出現毒品交 易者所慣用以暗語、暗示方式指代毒品之情形，已足認定被 告係為販售甲基安非他命，而為前開二次販入甲基安非他命 之行為。再參以被告於107 年2 月3 日前往D606室後，就問 在場之證人陳俶如等人「有沒有糖果」，證人陳俶如表示沒 有錢哪有糖果後，被告就向證人陳俶如等人表示借一下玻璃 球，然後被告就將自己帶去的甲基安非他命放進玻璃球，自 己吃一兩口後，就向在場之人表示「吃吃看」，並將玻璃球 放在桌上，證人陳俶如就拿起來吸，並告訴被告這東西沒有 味道（意指沒有臭味，品質不錯）等情，業經證人陳俶如於 原審審理時證述明確（原審一卷第288 頁、第301 頁、第30 3 頁），核與證人張嘉佑於偵訊時證稱：當時被告到D606室 後，就待在樓上試被告帶來的安非他命，我有聽陳靜怡（即 陳俶如）說東西還不錯，所以知道他們是在試用等語（見偵 二卷第59頁至第61頁）大致相符；而被告所以會拿毒品供人 試吃，依證人陳俶如於原審審理時證稱：我感覺唐志瑋可能 是要拿來讓大家試吃，看有沒有人要買、讓我們幫忙推銷等 語（原審一卷第303 頁至第304 頁），益證被告於107 年2 月2 日、4 月6 日購買大量毒品，均係出於販賣之目的而予 販入無訛。
㈢至被告雖於原審審理時，辯稱其當天從岡山開車去楠梓找證 人余紳華，其本來就要去找證人余紳華，是到了以後證人余 紳華才說要去吃尾牙，其沒有要跟著去，就跟證人余紳華借 地方吃毒品，其進去看到那麼多人也覺得得奇怪，裡面的人 其都不認識，其沒有拿毒品給別人，也沒跟人提到自己有多 少毒品云云（原審一卷第77頁、第80頁）。惟查： ⒈岡山與楠梓之距離並非甚遠，若從岡山開車去楠梓或從楠 梓返回岡山，都不致花費太多時間，故若被告當天原本就 有事找證人余紳華，但證人余紳華要去吃尾牙，而被告沒
有要一起去，在此情況下被告應該大可直接離開，而無必 須特地上樓施用毒品之理；且施用毒品為違法行為，通常 多不致公然對陌生人為之，若依被告所述，其進入D606室 後，裡面的人其都不認識，且看到這麼多人其當時也覺得 奇怪，則其為何一定要在充滿陌生人，又令其感到奇怪的 場所施用毒品（而非選擇返家或在自己車上施用），不無 疑問。況被告所稱情節，與證人余紳華於原審審理時，證 稱：當時是我打電話給被告說要去吃尾牙，要被告來載我 ，後來因為我忘了拿包包，要上去拿，就問被告是否要一 起上去打個招呼，被告就跟我一起上去云云（原審一卷第 315 頁至第316 頁、第319 頁至第320 頁），無論是「被 告前往該處之原因」、「上樓進D606室之原因」及「何人 提議被告上樓」等節均不相符，已見可疑。
⒉證人余紳華雖於原審審理時，證稱：D606室裡面有分一二 樓，我帶被告上二樓後，有到一樓拿包包，後來我再上二 樓叫被告跟我一起離開，我沒看到被告吸食毒品或叫人試 吃毒品云云（原審一卷第316 頁至第322 頁），惟其所稱 沒有看到被告施用毒品云云，不但與前述被告曾於該處施 用毒品之事實不符，亦與被告於警詢時陳稱自己在D606室 時有與證人余紳華一同吸食毒品等語不符（見警一卷第6 頁），而證人余紳華關於當天被告前往該處之原因、何人 提議被告上樓等情之證述，均與被告所辯多有不一，又如 前述，所證自難遽信。而證人高一帆雖於原審審理時，證 稱並未看到被告拿安非他命給人或問人是否要吸食等語， 但亦證稱：當時我在二樓，我因為施用完毒品在床上茫、 半夢半醒，不知道其他人有無施用或說了什麼等語（原審 一卷第309 頁至第313 頁），其既自稱當時處於意識朦朧 狀態，自無從因其表示未聽到或看到特定情形，而為有利 被告之認定。至證人張嘉祐雖於原審審理時證稱自己當時 在一樓，未聽到被告跟他人在二樓試用甲基安非他命之事 云云（原審一卷第328 頁），但參諸證人余紳華於原審審 理時，證稱：在一樓還是聽得到一點二樓的聲音等語（原 審一卷第316 頁），及原審勘驗證人張嘉祐警詢時錄影光 碟結果，顯示證人張嘉祐於警方詢問「你們一整群在那裡 幹嘛」時，答稱「在那裡試東西好壞」；於警方詢問「誰 拿東西來試？」時答稱「唐志瑋」；於警方詢問「試東西 好壞是要幹嘛？」時，答稱「啊就他們沒有生意」；於警 方詢問「你們誰有試？每個人都有試？」時，答稱「他們 樓上的」等語；於警方詢問「你知道他們去樓上試東西嗎 」時，答稱「知道」；於警方詢問「阿你為什麼沒有上去
試」時，答稱「他沒有叫我」等語，有原審勘驗筆錄可稽 （原審二卷第48頁至第52頁，又此部分引用證人張嘉佑警 詢證述，係作為彈劾其於原審審理時證述可信度之彈劾證 據使用，尚無證據能力問題，附此敘明），故證人張嘉佑 警詢時之說法，是其當時雖然人在D606室一樓，但對於被 告到場後上樓「試東西」之事仍有所知悉，只是因故並未 上樓一起試用而已，則其於原審審理時所證均不知情云云 ，與先前說法顯有矛盾，自難遽採。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，故本件雖無從得 知被告於前述2 次購入大量毒品後欲以何種方式、價格賣給 他人，然被告應係出於營利意圖，而為該2 次販入毒品之行 為，堪以認定。
㈤被告於107 年2 月3 日在D606室時既有販賣毒品之意，其當 時無償提供毒品供證人陳俶如試用之舉，顯係為促使他人向 其購買或為其推銷之目的，出於轉讓禁藥之意而為之，亦堪 認定。另被告為警扣案如附表二編號2 所示之褐色種子經驗 出甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院107 年4 月10日 高市凱醫驗字第52807 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見 偵三卷第81頁），被告雖於原審審理時陳稱該包種子是小胖 以外之其他朋友給的云云（原審二卷第84頁至第85頁），然 此與被告於警詢時及原審準備程序時均陳稱該包種子是小胖 給的云云（見警三卷第7 頁、原審卷第81頁）不符，且被告 於原審審理時所辯均無可採，業如前述，另考量該包種子係 與附表二編號1 所示之甲基安非他命同時被扣得，且若認定 該包種子並非與附表二編號1 所示甲基安非他命同時購入， 將使被告可能另外單獨成立持有第二級毒品犯行，對被告並 未較為有利，爰依事證有疑，利於被告之法理，依被告於警 詢及原審準備程序之供述，認被告係同時販入而取得該包種 子與附表二編號1 所示之甲基安非他命。綜上所述，本件事
證明確，被告二次販賣第二級毒品未遂之犯行，均堪認定。三、論罪
㈠按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1 ）意圖營利而販入 ，（2 ）意圖營利而販入並賣出，（3 ）基於販入以外之其 他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論 立場，意圖營利而販入，即為前述（1 ）、（2 ）販賣罪之 著手，至於（3 ）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或 供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其 罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付 作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣 ，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持 有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有 毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販 賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰 。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解 ，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為 加重要件，與販賣罪競合時，自不能排除上開法條競合之適 用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議㈠、最高法院 101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。查被告於107 年 2 月2 日、107 年4 月6 日分別販入前述甲基安非他命後， 雖於出售、交付他人之前即遭查獲，然其既已出於營利之意 圖販入上開毒品，揆諸上開說明，應認其於販入上開毒品之 際，即已著手於販賣行為，其行為自屬販賣第二級毒品未遂 。故核被告如犯罪事實「一、㈠」及「一、㈡」所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒 品未遂罪。公訴意旨雖認被告此部分均涉犯同條例第5 條第 2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟被告於該2 次購 買毒品時，均係出於營利意圖而販入，而非基於其他目的購 買毒品後，才起意要販賣毒品，既如前述，公訴意旨此部分 之認定自屬未洽，惟二者之基本社會事實同一，且原審已告 知被告此部分可能涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪（原審二卷第45頁），對被告 防禦權已有保障，爰依法變更起訴法條。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，並為中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥）。故行為人明知 為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例 第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法
律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級 毒品，達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依 法加重其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1 項之法 定刑為重外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，自 應優先適用藥事法處罰。故核被告如犯罪事實「一、2 」所 為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 ㈢被告於販入後持有甲基安非他命，及其於轉讓前，持有甲基 安非他命之低度行為，為販賣（未遂）、轉讓之高度行為所 吸收，不另論罪。被告於犯罪事實「一、2 」無償提供甲基 安非他命給證人陳俶如試用之行為，係出於販賣第二級毒品 之同一目的，且與被告當時兜售毒品之行為時間密接、地點 相同，應視為一行為，是被告以一行為犯上開2 罪，應依想 像競合從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。被告所犯上開各 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣被告所為前述2 次意圖營利而販入毒品，但尚未賣出即遭查 獲之行為，均係著手於販賣第二級毒品之行為而不遂，均依 刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、原審就被告附表三編號1 、3 所示販賣第二級毒品未遂罪部 分，因而適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第 18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑 法第11條、第25條第2 項、第55條、第51條第5 款規定，並 審酌被告明知甲基安非他命為列管毒品，且為政府管制之禁 藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害 ，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於 劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁 物，竟不顧施用者可能面臨之困境，仍為前述販賣第二級毒 品甲基安非他命未遂及轉讓禁藥犯行，所為非但助長毒品、 禁藥之流通，更對社會及他人均造成危害風險，幸而均未實 際交易成功即為警查獲。又考量被告否認犯行，態度不佳， 及其本案2 次販入甲基安非他命之金額、分量均非輕微（驗 前淨重分別達76.988公克、442.08公克）、實際轉讓禁藥之 對象及份量尚屬有限，及被告於原審審理時自陳高職畢業之 學歷，現從事電機業工作，月入約3 萬餘元，與母親、哥哥 、嫂嫂同住之生活狀況（原審二卷第90頁）等一切情狀，分 別量處如附表三編號1 、3 所示之刑，並定其應執行刑有期
徒刑6年，以資懲儆。並認：
㈠被告於107 年2 月3 日係以附表一編號5 所示行動電話之LI NE通訊軟體與證人余紳華聯繫，方得知地點而前往D606室兜 售毒品，業如前述，該行動電話核屬被告用於實施附表三編 號1 所示販賣第二級毒品未遂犯行所用之物；又扣案如附表 一編號3 、附表二編號3 所示電子磅秤為被告向「小胖」購 買毒品時秤重使用，業經被告於原審審理時所承（原審一卷 第76頁），參諸上開電子磅秤分別於被告2 次販入毒品行為 不久後扣案，應分別係被告2 次販入毒品時所用之物，均依 毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。至扣案如附表二 編號4 所示行動電話，並無事證顯示被告有使用於販入附表 二編號1 所示甲基安非他命之過程，或販入該批毒品後曾以 之聯繫兜售毒品相關事宜，不予宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號1 所示之甲基安非他命，及附表二編號1 、2 所示之甲基安非他命及含有甲基安非他命成分之褐色種 子，分別為被告犯附表三編號1 、3 所示販賣第二級毒品未 遂犯行之物，分別依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定宣告沒收銷燬。至直接包裝上開毒品之包裝袋因與其上所 殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒 品，一併沒收銷燬之；送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不 另宣告沒收銷燬。
㈢扣案如附表一編號4 所示之現金109,000 元（起訴書誤載為 19,000元），尚無事證顯示與被告本案犯行有關，不予宣告 沒收。經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適 度，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原審此部分 判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告另犯二次施用第二級毒品罪部分，業經原審判刑確定， 本院不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬─────────┬──────────────────────┐
│編號│物品 │備註 │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│1 │甲基安非他命8包 │均為白色結晶，均檢出第二級毒品甲基安非他命成│
│ │ │分，重量分別為： │
│ │ │1、驗前淨重8.817公克、驗餘淨重8.806公克 │
│ │ │2、驗前淨重19.229公克、驗餘淨重19.217公克 │
│ │ │3、驗前淨重18.307公克、驗餘淨重18.297公克 │
│ │ │4、驗前淨重17.473公克、驗餘淨重17.464公克 │
│ │ │5、驗前淨重7.264公克、驗餘淨重7.252公克 │
│ │ │6、驗前淨重3.5公克、驗餘淨重3.49公克 │
│ │ │7、驗前淨重1.586公克、驗餘淨重1.575公克 │
│ │ │8、驗前淨重0.812公克、驗餘淨重0.802公克 │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│2 │玻璃球吸食器1個 │ │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│3 │小型電子磅秤1個 │ │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│4 │現金109000元（起訴│ │
│ │書誤載為19000元） │ │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│5 │行動電話1支 │1、序號:000000000000000。 │
│ │ │2、含門號0000000000號SIM卡。 │
└──┴─────────┴──────────────────────┘
附表二
┌──┬─────────┬──────────────────────┐
│編號│物品 │備註 │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│1 │甲基安非他命25包 │白色結晶，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，│
│ │ │重量分別為： │
│ │ │1、編號1至3、5至9、11至23及25：驗前總淨重 │
│ │ │ 368.35公克、純度96%、推估驗前總純質淨重 │