臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1477號
上 訴 人
即 被 告 劉庭逢
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8 年度訴字第903 號，中華民國108 年11月4 日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第6690號，移送併辦
案號：同署108 年度偵字第8220號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
劉庭逢販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉庭逢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得持有為販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國108 年 5 月25日下午11時26分許，以自己所有之門號0000000000號 行動電話與梁○○聯絡，告知自己即將返回屏東縣○○鄉○ ○村○○村00號梁○○住處，劉庭逢於次日（108 年5 月26 日）凌晨1 時許到達前揭梁○○住處放置向他人購得之甲基 安非他命等物後旋即離開，嗣於同日13時許，劉庭逢再度前 往前揭梁○○住處，與梁○○談妥販賣價值新臺幣（下同） 9 萬元之第二級毒品甲基安非他命2 台兩（1 台兩為37.5公 克）與梁○○，梁○○當場交付9萬元現金與劉庭逢。於108 年7月30日9時40分許，經警持臺灣屏東地方法院法官核發之 搜索票至高雄市○○區○○路000號之劉庭逢住處執行搜索 ，扣得第二級毒品甲基安非他命共3包（毛重分別為12.6公 克、3.44公克、1.79公克）、夾鏈袋1包，劉庭逢所有行動 電話1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號 SIM卡1張），循線查知上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第109 頁），基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據上訴人即被告劉庭逢（下稱被告）坦承上開販賣第二 級毒品甲基安非他命與梁○○之犯行（見本院卷第103 、 148 頁），除與證人梁○○證述：「我不知劉庭逢去台南 購買毒品和槍枝的事，. . 當晚（26日）約1 點多時，劉 庭逢先把所有的毒品安非他命和槍枝放在我家，他就回家 了，直到下午13時，劉庭逢又來我家，他就說要賣我毒品 安非他命2 台（每台37.5公克），我就以9 萬元向他購得 2 台」、「（問: 被告表示有借40萬元給你，有無此事？ ）完全沒有這樣的事情，我跟他的錢一切都清楚。（問: 你說被告有拿毒品及槍枝在你那邊，表示被告很信任你才 對？）是的，如果我有欠他錢，他怎麼可能把東西寄放在 我那邊。（問: 你說9 萬元跟被告買，錢怎麼給呢？）拿 東西時，我給現金。當面給錢。（問:9萬元的出處？）我 自己家裡有」等語（見偵6690卷第15頁、原審卷第135 、 139 、140-141 頁）相符外，並與108 年5 月25日被告持 用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、通訊監察譯文 之內容及108 年5 月25日、26日證人王○○當時所有車號 000-0000號自小客車之國道行車紀錄顯示路線相符（見警 卷第14、143 、145 頁）。又被告亦供承當時有去臺南， 而從臺南回程時有去證人梁○○住處等情不諱，再細繹通 訊監察譯文之內容：「2019/05/25，23：26：52 A：梁○ ○0000000000--------> B ：劉庭逢0000000000 B ：我現在要回去了。
A ：不要弄得太晚。
B ：不會啦，因為在這裡朋友有拿「那個東西」給我，我大 概要回去了，他們不會開就我開，我不會累。
A ：好。
B ：我去到你那裡差不多. . . ，你再載我回來店裡就好了 。
A ：誰啊？
B ：你啊。
A ：沒關係，就直接載你回去。
B ：這樣不順路，不要去我那裡。
A ：我也很累了，沒睡覺，好啦，回來再說了。 B ：好。
」，從上述譯文內容可知，被告與證人梁○○彼此交情甚篤 ，關切之情溢於言表，並無何交惡或不友好之情形，又以密 語交談尚且能溝通無礙，顯見兩人之關係密切，尚難認證人 梁○○有何挾怨誣攀之理由。此外，並有第二級毒品甲基安 非他命共3 包（毛重分別為12.6公克、3.44公克、1.79公克 ）、夾鏈袋1 包，劉庭逢所有行動電話1 支（IMEI：000000 000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐 。復有臺灣屏東地方法院108 年聲搜字793 號搜索票、屏東 縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據等在卷可考。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成。經查被告自承 ：「我拿的安非他命是一顆40萬. . 一顆安非他命是1 公 斤重，這樣要40萬元」（見被告108 年11月8 日偵訊筆錄 ，附於原審卷未存放袋內），依此計算，被告所購入之安 非他命1 公克成本為400 元（40萬元/1000 公克=400元/ 公克），其出售2 台兩即75公克成本價為3 萬元（75公克 X400元= 3 萬元），向梁○○收取9 萬元價金，足認被告 有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，屬販賣行為。（三）綜上所述，被告於本院所為任意性自白核與事實相符，應 堪採信，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，不得持有及販賣。核被告就事實欄一 之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。再被告就事實欄一所示販賣前持有甲基安非他 命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（二）被告及其辯護人主張: 被告於臺灣屏東地方檢察署108 年 度偵字第8239號案件偵訊中已自白有販賣毒品給梁○○， 於本院審理時復坦承事實欄所載犯行，應有毒品危害防制 條例第17條第2 項偵審自白減刑之適用云云（見本院卷第 149 頁）。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯
第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟 、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資 購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同 之犯罪事實。甲販賣毒品與乙，於偵、審中雖均坦承有交 付毒品與乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱： 係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白 ，要無前揭減輕其刑規定之適用。此為本院最近一致之見 解。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方 之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外 觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒 品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價 亦迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之 事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之 犯罪事實（最高法院103 年度台上字第3091號判決意旨參 照）。經查被告於臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第82 39號案件偵訊中陳述：「他（梁○○）叫王○○跟我一起 去台南拿安非他命，隔天我再去他家拿錢，但是一開始梁 ○○出的錢不夠，我先墊錢，所以隔天我去他家拿錢，我 去他家拿9萬，我拿的安非他命是一顆40萬，我把一顆安 非他命全部給他，當時王○○去我店裡找我時，有先去領 錢，但這些錢都不夠，王○○當時領了14或17萬。一顆安 非他命是一公斤重，這樣要40萬元。當天晚上我去梁○○ 家時就把全部安非他命都放他那邊，隔天我再去他家拿我 的部分，約半公斤安非他命，並順便拿錢，梁○○拿9萬 給我」云云（見被告108年11月8日偵訊筆錄第2頁，附於 原審卷後存放袋內），依被告上開所述，其係受梁○○所 託前去台南購買甲基安非他命，並先代梁○○墊付去台南 購買甲基安非他命之價金，次日再向梁○○收取代墊款， 此一情節顯係為梁○○代購甲基安非他命，或係因被告有 自己要購買的部分（半公斤甲基安非他命），而與梁○○ 合購甲基安非他命（但梁○○缺錢，由被告墊付價金）。 又被告上開所述稱「我把一顆安非他命全部給他，一顆安 非他命是一公斤重，這樣要40萬元」、「梁○○拿9萬給 我」，則被告顯然虧本交付梁○○1公斤甲基安非他命， 更非營利行為。而被告於本院係自白販賣2台兩甲基安非 他命9萬元與梁○○，所自白之事實顯與被告上開偵訊中 陳述不同，自難認被告於臺灣屏東地方檢察署108年度偵 字第8239號案件偵訊中陳述為對本案犯行之自白。退萬步
言之，縱認被告上開偵查中對於其所販賣之毒品種類，以 及價金為肯定供述，即屬自白，然按毒品危害防制條例第 17條第2項之立法宗旨在於鼓勵被告能於本案偵查階段自 白以節省偵查資源，而被告上開偵查中自白日期為108年 11月8日，已在本案108年11月4日第一審判決之後，且係 被告在另案（屏東地檢署108年度偵字第8239號案件）中 供述，對節省本案偵查資源毫無助益。且若認被告在另案 中對本案為自白亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定 之適用，則被告在另案所為本案自白之時點若係在本案判 決確定後，則此一在另案所為本案自白是否為判決確定後 始存在或成立之事實、證據，而構成得再審之事由？若採 肯定見解，不滿確定判決刑度之被告將可聲請再審減刑， 豈不更加耗費司法資源，參以即將施行之新修正毒品危害 防制條例第17條第2項規定為「犯第四條至第八條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，已限縮自白減 刑之適用範圍，顯然同認自白減刑之寬典不可濫用，方合 於節省司法資源而給予減刑優惠之意旨，本院乃認現行毒 品危害防制條例第17條第2項所稱之「偵查中自白」應為 限縮解釋，以被告在本案偵查中自白為限，被告在本案偵 查終結後所為之另案自白，既不合於毒品危害防制條例第 17條第2項規定，自無適用該條項規定減刑之餘地。（三）臺灣屏東地方檢察署移送併辦之108 年度偵字第8220號案 件與本案為同一犯罪事實，自為本院審理範圍，附此敘明 。
四、上訴論斷的理由
（一）原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：1.扣案行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號，含門號0000 000000號SIM卡1張）雖為被告所有，但非供犯本案之罪所用之 物（詳後述），原審認係供本案毒品交易所用之物，予以沒收 ，容有誤會。
2.被告於本案偵查、原審審理中雖均否認犯行，但已於本院審理 時坦承犯行，犯後態度尚有改善，原審量刑基礎即有變更，被 告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，且原判決並有上 述對扣案手機誤為沒收諭知之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷 改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告既染有施用毒品之惡 習，應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為 謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第二級毒品與他人 ，足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安 ，所為實屬不該；又被告於本案前方因持有槍、彈及大量
毒品（第一級毒品海洛因16包純質淨重共計511.93公克、 第二級毒品甲基安非他命8 包純質淨重共計622.56公克） 等物品、販賣第一級毒品，業經臺灣高雄地方法院判處罪 刑在案，有該院107年度訴字第892號、108年度重訴字第1 判決在卷可佐，雖未構成累犯，但仍可見其猶不知悔改之 法敵對意識，犯後雖曾矢口否認犯行，然於本院審理中尚 能覺悟坦承犯行之犯後態度，兼衡其前科素行、犯罪之動 機、目的、手段、販賣第二級毒品之數量、金額、犯罪所 生之危害非微，兼衡其自陳學歷為國中畢業、職業為從事 藝品買賣及種植香蕉、已婚、育有2名子女之家庭生活狀 況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：
（一）被告所犯事實欄一所示販賣第二級毒品所得之金額，核屬 其犯罪所得，雖未據扣案，然依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，仍應於被告所犯罪刑項下諭知沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）被告雖於108 年5 月25日下午11時26分許，以自己所有之 門號0000000000號行動電話與梁○○聯絡，約定即將前往 屏東縣○○鄉○○村○○村00號梁○○住處，然斯時雙方 並未進行毒品交易，被告係將自己去台南購入之槍枝及甲 基安非他命先行寄放在梁○○住處後隨即離去，於次日再 度前往梁○○住處時，方與梁○○洽談本案毒品交易，業 據證人梁○○證述：「上述的譯文是我催促劉庭逢趕快回 來我長治的住家。我不知他去臺南購買毒品和槍枝的事， 當晚（26日）約1 點多，他回到我家時，劉庭逢把所有的 毒品安非他命和槍枝放在我家，他就先回家了。直到下午 13時，劉庭逢又來我家，他就說要賣我毒品安非他命2 台 （每台37.5公克），我就以9 萬元向他購得2 台，剩下約 11台的毒品和那支槍他就帶回去了」等語（見偵6690卷第 15頁），足證扣案行動電話1支（IMEI：00000000000000 0號，含門號0000000000號SIM卡1張），被告雖持用以聯 絡梁○○，但雙方為通聯時，並未談及本案交易事項，是 扣案行動電話與本案犯罪事實並無直接關連，爰不為沒收 之諭知。至扣案第二級毒品甲基安非他命共3包（毛重分 別為12.6公克、3.44公克、1.79公克）、夾鏈袋1包，業 據被告於警詢供稱為其所有供其施用所剩等語（見警卷第 12頁），此外尚無證據足認係被告犯本案販賣第二級毒品 罪行所用，自應由檢察官另行處理，而無從在本案沒收銷 燬，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官陳啟能移送併辦，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
書 記 官 楊馥華
附錄本判決論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第2項】
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。