臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1444號
上 訴 人
即 被 告 呂維凱
選任辯護人 黃昌平法扶律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第
709 號，中華民國108 年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署106 年度少連偵字第153 號、106 年度少連偵字
第169 號、106 年度少連偵字第176 號、106 年度少連偵字第20
9 號、107 年度偵字第1973號、107 年度偵字第3626號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分，撤銷。
乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。緩刑參年。
犯 罪 事 實
一、乙○○與林正羽、少年廖○峰、夏Ｏ洧（年籍均詳卷；所涉 詐欺犯行，另由臺灣高雄少年及家事法院處理）及林正羽等 三人所參與之詐欺集團成年成員，共同基於意圖為自己不法 所有之三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由林正羽、少 年廖○峰、夏Ｏ洧所參與之詐欺集團成年成員，於民國106 年6 月17日以電話聯絡甲○○，佯稱係其姪子有急需欲借款 ，甲○○一時陷於錯誤，於同年7 月18日下午1 時8 分許， 匯款新臺幣（下同）20萬元至指定之玉山銀行帳號00000000 00000 號帳戶，再由廖○峰依指示於106 年7 月19日凌晨0 時18分許，在高雄市○○區○○○路000 號之旗津郵局自動 提款機操作提款，由林正羽、乙○○、夏Ｏ洧在旁把風，而 廖○峰領得5萬元後交回詐欺集團。嗣因員警據報調閱領款 地點之監視錄影畫面後，遂悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第69頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告坦承上開犯行（見本院卷第68頁），核與卷附監視 器畫面翻拍照片顯示於廖○峰領款時，被告亦隨同站在自動 提款機附近之情狀相合（見警二卷第375 頁），證人林正羽 雖於原審審理中證稱：我當時沒有叫乙○○負責把風等語（ 見原審訴卷二第180 頁），且證人廖○峰於警詢及原審審理 中證稱：我沒有找乙○○來作車手，乙○○是在不知情下參 與提款等語（見警一卷第50頁；原審訴卷二第184 頁）。然 證人林正羽、廖○峰前揭證述內容，顯與被告乙○○自承在 旁把風之情節未合，應屬迴護被告乙○○之詞，不足採信。 另把風行為排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，係犯罪行為之 分擔，故於實施犯罪之際在場把風之人，仍屬共同正犯（最 高法院72年度台上字第3201號判決同旨），是被告縱未分取 犯罪所得，惟其既有在場把風之舉，依前說明，仍無解於其 共同詐欺取財犯行之成立，是被告本案犯行洵堪認定，應予 依法論科。
三、論罪
㈠查如犯罪事實欄所示犯行，至少有負責致電告訴人施行詐術 之機房成員、當次負責前往提款及在場把風之車手等成員參 與，業經認定如前，是各次共同為詐欺取財犯行之成員均已 達3人以上至明。核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第 2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡按行為人以合同之意思而參加犯罪，亦即以共同實施犯罪之 意思，參與犯罪者，即屬於共同正犯。所謂共同實施，並不 以參與全部犯罪行為為限，祇須具有犯意之聯絡，行為之分 擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參 與為必要。查本件先由詐欺集團某成年成員向告訴人施以詐 術，再由被告以把風參與共同提領詐欺款項之詐欺取財犯意 聯絡暨分工方式，則被告與實施詐術之詐欺集團成員及領款 把風之林正羽、少年廖○峰、夏Ｏ洧間，就本案犯行，有犯 意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢至於成年人與少年共同實施犯罪而依兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑者，固不以其明知
被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有與兒童 及少年共同犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見共犯係 兒童及少年，且與兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當 之（最高法院95年度台上字第5731號判決同旨）。查被告為 本案犯行時，雖係年滿20歲之成年人，然卷內並無積極證據 證明其明知少年廖○峰、夏Ｏ洧等人於提領款項時未滿18歲 ，或對此有所預見而有不確定故意，依前說明，尚無從依兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其 刑。
四、不另為無罪諭知部分
㈠按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯 罪事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告 之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一 罪關係之犯罪事實）為準，不以起訴書所記載之法條及罪名 為限。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴 訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起 訴書之犯罪事實欄內，對具體犯罪事實已予以記載，即為法 院應予審判之對象（最高法院107 年度台上字第4799號判決 同旨）。
㈡本案檢察官起訴書明確記載「林正羽、王俊億、乙○○於10 6 年7 月間加入由少年廖○峰所約集之提領詐騙款項之車手 工作」等詞（見起訴書第4 頁），雖就被告乙○○起訴法 條僅記載刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上之加重詐 欺取財罪，然參照前揭說明，起訴書所載犯罪事實既已明確 ，且組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，自同年 月21日起生效施行，則關於行為人於106 年4 月21日後（含 同日）參與具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團 之犯行，其行為應依組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之 參與犯罪組織罪，是應認被告涉嫌參與犯罪組織之犯罪事實 ，亦為本案起訴而為法院應予審判之對象。
㈢訊據被告堅決否認有參與犯罪組織之犯行，依證人即同案被 告①林正羽於原審審理時具結證稱：那次（106年7月19日） 不是我去領錢，是夏姓少年講的，乙○○有陪我們去領錢， 他在旁邊跟我聊天，夏姓少年在領錢，我在提款機附近跟乙 ○○聊天，乙○○只有陪我去這次而已，這次有4 個人去， 有我、乙○○、夏姓少年、廖姓少年等語（見原審訴卷二第 171 頁至第215 頁）；②王俊億於警詢陳稱：（問：你是否 認識廖○峰、夏Ｏ洧. . . 乙○○. . . 等9 人）我認識廖 ○峰、夏Ｏ洧、歐郁均。3 人均是朋友，廖○峰、夏Ｏ洧曾 邀我加入擔任詐欺集團車手，我沒有加入，因為我知道做這
個是違法的，所以沒有加入等語（見警一卷第16頁至第18頁 ）；③少年廖○峰於警詢供稱：（問：被指認人當中有無與 你共同參與詐欺等罪成員之一？）編號4 是乙○○，他只是 跟我們一同前往提款；（問：你所供述其中一些人是在不知 情下參與提領贓款行為，為何人？）張士豪、陳俊傑、乙○ ○（見警一卷第47、54頁）；於原審具結證稱：那時候真正 跟我一起作車手就只有夏Ｏ洧，我沒有找被告林正羽、張Ｏ 豪、乙○○來做等語（見原審訴卷二第183 頁至第191 頁） ；④少年夏Ｏ洧於偵查時供稱：（問：你們這一團有幾人？ ）林正羽、我、廖子峰、歐郁均等語（見少連偵一卷第20頁 ）；於警詢供稱：張士豪、陳俊傑、乙○○、呂坤翰、陳偉 皇是在不知情下參與提領贓款行為，（問：該詐欺集團於7 月中旬開始犯案至警方查獲期間，該詐騙集團為何人帶頭？ ）一開始只有我和廖子峰帶頭，之後有歐郁均及林正羽參與 帶頭，剩下的成員有些知情有些不知情等語（見警一卷第85 頁），以上經檢察官所起訴指稱被告參與詐欺集團之成員均 未有明確證述被告確有參與該具有持續性及牟利性之詐欺集 團並接受指揮而為詐欺行為等情節，是以檢察官所提出之證 據及卷內事證，均不足以認定被告有檢察官起訴書所指參與 犯罪組織之犯行，惟此部分若成立犯罪與前揭有罪部分具有 想像競合之裁判上一罪關係，是不另為無罪諭知。五、上訴論斷的理由
原審未及審酌被告業於本院審理時坦承犯行，且與告訴人甲 ○○成立調解並已實際履行，又其分擔行為僅係把風並未實 際分取犯罪利得之情節，未能依刑法第 57 條各款量刑規定 詳為審酌，科以被告適當之刑，尚有未合。被告上訴意旨指 摘原判決量刑過重，而有不當，非無理由，自應由本院撤銷 改判。
六、撤銷改判之量刑及沒收宣告
㈠量刑
爰審酌被告乙○○明知詐欺集團嚴重破壞社會互信基礎，使 被害人遭受重大財產損失，竟仍於詐欺集團車手取款時把風 ，分擔犯行，使告訴人甲○○遭受5 萬元之財產損失，惟念 及犯後雖於原審審理時否認犯行，然於本院審理時坦承並積 極與告訴人成立調解而賠償所受損失（見本院卷附匯款單據 ），及自述高職肄業教育程度及家庭經濟狀況貧寒（見原審 訴卷二第215 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈡附條件之緩刑宣告
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本案係被告一次性為友
人之詐領行為把風，行為後，縱未分取犯罪所得仍與告訴人 甲○○成立調解（見本院卷第85頁）並已實際履行完畢，堪 認其經此偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，其所受之 宣告刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，以啟自新。 ㈢被告就本案犯行並未分得款項，業據其於警詢中供述明確（ 見警一卷第27頁），核與證人即同案被告林正羽於原審審理 中之供述相符（見原審訴卷二第183頁），在卷內別無其於 證據可佐之下，爰認定被告所為本案犯行並無實際犯罪所得 ，尚毋庸予以沒收，附此敘明。
七、同案被告林正羽、王俊億部分，業經原審判決確定，自不另 論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4第1項第2款
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。