臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第726號
上 訴 人
即 被 告 歐春成
選任辯護人 劉嘉裕律師（法扶律師）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度易字第
372 號，中華民國108 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署106 年度偵字第2811號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、歐春成知悉由潘玉盆所經營位於屏東縣○○鄉○○路000 號 之「○○薑母鴨店」前擺有七里香1 盆，竟邀集蔡明原（經 原審通緝中）、黃清煌（已歿）、洪士傑（已經原審判決確 定）及廖國良（已經原審判決確定），共同意圖為自己不法 之所有，基於結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，先於民國105 年8 月20日晚間11時許，前往不知情之鄭世文所承租，坐落 於屏東縣○○鎮○○段0000地號土地上之工寮會合後，再由 歐春成駕駛鄭世文所有之車牌號碼000-0000號自用小貨車（ 下稱涉案小貨車）搭載黃清煌，而蔡明原駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車搭載洪士傑及廖國良，一同前往上址薑母 鴨店，其等於105 年8 月21日凌晨3 時43分許抵達該處後， 歐春成在涉案小貨車上等候，並由蔡明原、黃清煌、洪士傑 及廖國良下車徒手將該盆七里香搬運至歐春成駕駛之涉案小 貨車後方車斗，以此方式共同竊取七里香1 盆得手，並旋由 歐春成駕駛涉案小貨車搭載黃清煌載運離開。嗣潘玉盆發現 前開七里香遭竊後報警處理，經警調閱監視錄影畫面，始循 線查悉上情。
二、案經潘玉盆訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 所明定，而考諸刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定之立法 理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律 規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能
力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其證據適格。被告 如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須就該例外情形 而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要 。又此條項所稱顯然，係指從卷存資料作形式觀察，至為顯 著，無待更查，已足判定；所謂不可信之情況，則從信用性 著眼，例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢視、播放 ，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字、音聲、影 像。此種除外情況是否存在，因尚不涉及被訴實體認定之事 實，僅以自由證明即足，被告或其辯護人雖可主張，但須約 略釋明，不能憑空一概否定，法院就此爭議，當依卷內訴訟 資料判斷之，非謂當事人一有爭執，即應排除其證據之適格 （最高法院100 年度台上字第5796號、102 年度台上字第12 03號判決意旨參照）。又按檢察官對於證人之訊問，除禁止 以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其訊問之方 式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者以其所希 望之回答，暗示證人之誘導訊問方式，是否法之所許，端視 其誘導訊問之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。如 其訊問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛 偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異 其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之 真實性，固均非法之所許。然如其暗示，僅止於引起證人之 記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法 第一百六十六條之一第三項第三款規定於行主詰問時，關於 證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰 問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院105 年度台上字第1258號判決意旨參照）。被告歐春成及其辯護 人雖主張證人即被告蔡明原、洪士傑於偵訊時之證述均屬傳 聞證據，且證人蔡明原於偵訊時未曾提及被告歐春成之姓名 ；檢察官訊問證人洪士傑時，已先行指明綽號「狗黎」之人 即為被告歐春成，並非由證人洪士傑自行供述，且證人洪士 傑於偵訊時實未供稱綽號「狗黎」或在場駕駛涉案小貨車之 人為被告歐春成，所述情節與其於審理中到庭所證之情節亦 不一致，是證人蔡明原、洪士傑於偵訊時所述應無證據能力 等語，惟經原審勘驗證人蔡明原、洪士傑偵訊錄影光碟結果 ，檢察官於訊問過程中態度平和，均採一問一答方式進行， 並無強暴、脅迫、非法利誘等不正訊問情形存在，另就證人 蔡明原部分，檢察官係於其供稱當日係應綽號「狗仔」之人 邀約前往上址薑母鴨店行竊後，始詢問該人是否即為被告歐 春成，並提供被告歐春成之照片供證人蔡明原指認無訛；就 證人洪士傑部分，檢察官係先詢問證人洪士傑及廖國良二人
有無與被告歐春成共犯上開竊取七里香之犯行，然因證人廖 國良反問歐春成為何人，檢察官始向其等告知被告歐春成之 綽號為「狗黎」，嗣於檢察官後續訊問過程中，就被告歐春 成有無參與本案竊盜犯行及證人洪士傑、廖國良於案發前後 與被告歐春成互動情形等，均係由其等自由陳述，實無刻意 暗示證人為異於記憶之陳述或、脅迫證人應為特定證述之情 形存在，有原審勘驗筆錄1 份在卷可按（詳見原審法院卷㈠ 第326 頁背面至332 頁背面），堪認證人蔡明原、洪士傑等 人所為上開證述應具任意性，是就上開證人接受偵訊時之客 觀情狀觀之，形式上並無前述顯不可信之情形存在，揆之上 揭法文及判決要旨，前揭證人之陳述，均具證據能力。再者 ，證人洪士傑已於原審審理中到庭接受詰問，而證人蔡明原 雖經原審合法傳喚、拘提均未到庭，再經本院合法傳喚亦未 到庭；然亦經本院於本院審理時提示上開證人之筆錄並告以 要旨，依法踐行證據調查程序，自得以之作為本案判斷之依 據。至辯護人主張證人洪士傑於偵訊中所述內容與其於本院 審理中到庭證述之內容未盡相符部分，應屬證據證明力之判 斷取捨問題，尚不能以此推論其於偵訊時所為證述無證據能 力。又證人蔡明原、洪士傑於偵訊時陳述之內容，既經原審 當庭播放偵訊錄影音檔案實施勘驗，並就各該次偵訊過程內 容逐字繕打製作勘驗筆錄（見原審法院卷㈠第326 頁背面至 332 頁背面），其內容顯較僅記載要旨之訊問筆錄更為詳實 ，是以證人蔡明原、洪士傑於偵訊時之陳述內容，應以原審 前揭勘驗筆錄之記載為準。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決下列所引用之其餘證據方法之證據能力 ，被告歐春成及其辯護人、檢察官均已於本院審理中，明示 同意作為證據使用（見本院卷第128 、194 頁），本院審酌 該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據 之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自均認有證據 能力。
三、至被告歐春成及其辯護人固另爭執證人蔡明原、黃清煌、洪 士傑、廖國良於警詢時所為陳述之證據能力，惟該等證據並
未經本院持以認定本案被告歐春成之犯罪事實，自無庸贅論 該等證據之證據能力問題，附予說明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告歐春成矢口否認有何結夥三人以上竊盜之 犯行，辯稱：我有在工寮遇到他們，但是我不知道他們要去 偷七里香，當時我的手被人砍傷，根本無法開車，蔡明原等 人因為認為本案是我去告密的，才會誣指我也有參與，洪士 傑與廖國良先前在筆錄中均表示不認識我，卻又證稱受我指 使去行竊，顯然不合常理，其等在審判中作證時均已表示我 並未參與，並表明其等於警詢所述是依警察的要求而為，偵 訊筆錄也只是照著警詢內容回答，可知我確實未與他們一起 行竊，何況現場都沒有拍到我的影像，也沒有查到我與蔡明 原、黃清煌、洪士傑或廖國良聯繫的通聯紀錄，沒有證據足 以證明我有犯罪云云。辯護人則為被告歐春成辯護稱：自現 場監視器畫面以觀，被告歐春成客觀上並未參與本案竊盜犯 行，又被告歐春成於案發時並未與其他同案被告聯繫，有通 聯紀錄可證，與行竊前共犯間通常應有密切聯繫之情形不符 ，被告歐春成確未曾與其他四名共同被告共謀犯罪，且被告 歐春成手部受有傷勢無法駕車，當無法參與行竊，況依證人 洪士傑、廖國良於準備程序中之陳述及於審理中接受交互詰 問之結果可知，被告歐春成實未參與本案犯行，證人蔡明原 亦未供述被告歐春成確有參與行竊，是本案就客觀事證、證 人及共同正犯之陳述，均無法證明被告歐春成有參與本案竊 取七里香之犯行等語。
二、經查：
㈠已判決確定之同案被告洪士傑、廖國良於上開時間、地點， 以上開方式竊取七里香1 盆得手等情，業據同案被告洪士傑 、廖國良於原審審理中均坦承不諱（見原審法院卷㈠第360 頁），核與證人即同案被告黃清煌、蔡明原於偵訊中所述及 證人即告訴人潘玉盆於警詢中指訴之內容大致相符（見106 年度偵字第2811號卷【下稱偵卷】第68、74至76頁；潮警偵 字第10630300001 號卷【下稱警卷】第24至25頁），並有車 輛詳細資料報表2 紙及七里香擺放位置照片2 幀、遭竊七里 香照片1 幀、監視器畫面翻拍照片21幀、車牌號碼000-0000 號自用小客車照片3 幀在卷可按（見警卷第29至36、57至58 、98、102 頁），足認同案被告洪士傑、廖國良上開任意性 自白確與事實相符，可以採信，此部分事實足堪認定。 ㈡同案被告蔡明原、黃清煌、洪士傑、廖國良經被告歐春成邀 集，先於105 年8 月20日晚間11時許，在坐落於屏東縣○○ 鎮○○段0000地號土地上之工寮會合，再由被告歐春成駕駛
涉案小貨車搭載黃清煌，而蔡明原駕車搭載洪士傑及廖國良 前往上址「○○薑母鴨店」，於同年月21日凌晨3 時43分許 抵達後，被告歐春成於涉案小貨車上等候，由同案被告蔡明 原、黃清煌、洪士傑及廖國良下車徒手將該盆七里香搬運至 被告歐春成駕駛之自用小貨車後方車斗，以此方式共同竊取 七里香1 盆得手之事實，業據證人即同案被告蔡明原於偵訊 時證稱：我有在105 年8 月21日凌晨3 點左右，前往屏東縣 ○○鄉○○路000 號○○薑母鴨店前竊取七里香盆栽一盆， 當晚「狗仔」跟 一個朋友來找我，「狗仔」就是歐春成， 他的朋友是黃清煌，黃清煌手不好，他們過來我家找我，叫 我幫他搬東西，我說好，我看「狗仔」手受傷，後來他們兩 個坐一台貨車，我自己開車過去，他們兩個坐的貨車我印象 中是「狗仔」歐春成開車載黃清煌，到現場時總共有4 、5 個人，其他人我不認識，只認識歐春成；那天歐春成是開車 去現場，但是他沒有下車，因為手受傷，所以他都在車上， 跟他一起去的黃清煌有下車，但他搬不動，因為他只有7 支 手指頭，不好出力，所以就在旁邊沒有搬，是我與另外兩人 總共三個人一起搬的；黃清煌是坐歐春成的車過去的，案發 前我們有先在鄭世文的工寮會合，我再開車載在現場跟我一 起搬的兩個人過去，從工寮出發是歐春成開一台車、我開一 台車等語（見原審法院卷㈠第326 頁背面至329 頁；偵卷第 74至76頁），證人即同案被告洪士傑於偵訊中證稱：歐春成 的綽號叫「狗黎」；當時是歐春成叫我去幫忙搬，我有去幫 歐春成將七里香從薑母鴨店外面搬到車上，那時候歐春成叫 我去幫他搬東西，我再載廖國良去幫忙搬，現場有五個人， 我載廖國良去，還有黃清煌、蔡明原，車上那個好像是歐春 成，那時是黃清煌跟我說歐春成在車上的等語，於原審審理 中證稱：我與歐春成有見過幾次面，我在105 年8 月21日有 到○○鄉○○路OOO 號薑母鴨店前偷七里香，當時去現場偷 七里香的有我、廖國良、黃清煌、蔡明原，還有開貨車的那 個人，下車4 個人車上1 個人，總共5 個人；那天在工寮共 有我、廖國良、蔡明原、黃清煌、歐春成跟陳誌鋐6 個人， 那是黃清煌朋友的工寮，那個朋友被關了，黃清煌說要跟我 們講搬樹的事情，就帶我們過去那邊；當時歐春成的手有受 傷包起來，我聽黃清煌說歐春成的綽號是「狗哥」；那時候 黃清煌來我跟廖國良的住處找我們，他跟我說是歐春成叫我 們去搬的等語（見原審法院卷㈠第329 頁背面至330 頁背面 ；偵卷第58頁；原審法院卷㈠第217 頁背面至221 頁）；證 人黃清煌於偵訊時證稱：105 年8 月21日凌晨3 點左右歐春 成有叫我去屏東縣○○鄉○○路000 號○○薑母鴨店，看到
該盆七里香盆栽很大，我與洪士傑一起搬盆栽，但是搬不起 來，我就跟歐春成說我要離開了；當時歐春成有在場等語（ 見偵卷第68至70頁），及證人廖國良於偵訊時證稱：我有看 到開車的人手包一大包等語（見原審法院卷㈠第332 頁；偵 卷第58頁），核其等上開所述，就當日前往行竊一事係由被 告歐春成邀集、被告歐春成駕駛涉案小貨車到場後並未下車 ，而係由被告黃清煌、蔡明原、洪士傑、廖國良下車將該盆 七里香搬上被告歐春成駕駛之涉案小貨車等犯案經過及案發 當時歐春成手部有受傷等情，均屬一致。被告歐春成之辯護 人辯稱證人蔡明原並未證稱被告歐春成亦涉及本案部分，要 與卷存事證不符，難認有理。更何況證人蔡明原於原審審理 中更證稱：「我承認有去搬七里香，我承認我有竊盜，事實 、罪名我都有承認，偷走七里香後，歐春成沒有給我好處。 歐春成當天有去，歐春成是開小貨車，如果歐春成沒去我們 如何去，歐春成當時是拜託我們去幫忙搬，當時歐春成在開 車。」（見原審卷㈠第269 頁），更足認被告歐春成確有參 與本次竊盜犯行。
㈢就卷附監視器畫面翻拍照片觀之，現場共有4 人合力將七里 香盆栽搬上涉案小貨車車斗後，該車即向前起駛並迴轉（見 警卷第35頁照片），是當時除同案被告蔡明原、黃清煌、洪 士傑、廖國良等4 人外，另有1 人並未下車協助搬運七里香 盆栽，而僅負責駕駛涉案小貨車乙情，足堪認定，上開證人 於偵訊中一致證稱當時共有5 人一同前往行竊乙情，應非子 虛。
㈣被告歐春成因左大拇指、食指、中指開放性骨折合併肌腱斷 裂，於105 年7 月23日前往長庚醫療財團法人高雄長庚紀念 醫院（下稱高雄長庚醫院）就診，就診時之主訴為工作時遭 鐮刀割傷，於同日住院並接受傷口縫合手術、肌腱縫合術、 骨折鋼釘固定術後，至105 年7 月27日出院等情，有該院診 斷證明書及106 年10月27日（106 ）長庚院法字第8AAF0000 0000號函各1 份在卷可參（見原審法院卷㈠第148 、166 頁 ），衡酌被告歐春成所受前揭傷勢非輕，而本件案發時之同 年8 月21日距其受傷時仍不滿1 月，理應尚未康復，被告歐 春成亦於警詢時自陳其當時甫接回斷掉之左手掌並有包紮， 無法搬運贓物等語在卷（見警卷第6 頁），此情核與證人蔡 明原上開證稱被告當時因手部受傷故未下車搬運七里香及證 人廖國良上開證稱該名駕駛自用小客車到場之人手部有包紮 等情，均無不符，實足作為其等證述真實性之補強。被告歐 春成雖否認參與本案竊盜犯行，然參諸手部有部分缺指之同 案被告黃清煌亦有下車協助搬運該七里香盆栽乙情，業據其
於偵訊時自承在卷（見偵卷第68頁），且與證人蔡明原上開 所證及證人廖國良於原審審理中證稱：當時有一台貨車開到 ，從車上下來一個人，那個人的手好像少了好幾根手指頭， 他說就是因為手這樣沒辦法搬才叫我來幫忙搬；那個人也有 動手幫忙搬樹，是稍微扶著，我是從底下托著等語一致（見 原審法院卷㈠第224 頁背面至225 頁背面），然於此情形下 ，該駕駛涉案小貨車到場之人若無合理原因而始終未曾下車 協助搬運該七里香盆栽，實有違常之處，此情恰與被告歐春 成當時手部受有嚴重傷害尚未復原而無法搬運重物之情形相 符，足徵上開證人一致證稱當時駕駛涉案小貨車到場之人為 被告歐春成一事，應屬真實，可以採信。
㈤證人即涉案小貨車之所有人鄭世文於警詢時證稱：我入監服 刑前將我所有的車牌號碼000-0000號自用小貨車放在○○鎮 ○○○OOOO地號土地我所承租的魚塭工寮空地，鑰匙就插在 車上，沒有交給誰使用，只有叫蔡明原幫我看一下，會進出 該工寮的人有綽號「狗黎」的歐春成、林文生、蔡明原等人 等語（見警卷第26至27頁），證人即被告歐春成之友人陳誌 鋐則於原審審理中證稱：某日我與歐春成一起喝酒的隔天， 我女朋友告知我臉書上有人張貼偷樹的過程，她看到裡面有 「狗哥」的車，那時候我都稱呼歐春成「狗哥」，我才打電 話問歐春成的，我不知道那台車的所有人是誰，我女朋友是 因為那台車子旁邊有搭棚子，所以才認得出該車等語（見原 審法院卷㈠第223 頁至該頁背面），依其等上開證述內容可 知，被告歐春成為可得使用涉案小貨車之人，且確有使用該 車之事實，實甚明確。
㈥被告歐春成雖以其當時手部受傷，根本無法開車等語置辯， 經原審函詢高雄長庚醫院結果，亦以被告歐春成之包紮範圍 包括手掌，應無法抓握方向盤而認其無法駕車，有該院上開 函文1 份可參（見原審法院卷㈠第166 頁），然被告歐春成 之慣用手為右手之事實，業據其於原審準備程序中自陳在卷 （見原審法院卷㈠第135 頁背面），衡諸常情，於非慣用手 受傷包紮之情形下，以慣用手單手抓握方向盤之方式駕駛車 輛，並非不可想像，是縱被告歐春成之左手於本件案發時確 因受傷包紮而無法抓握方向盤，亦難遽以認定其完全無法駕 車，被告歐春成上開所辯無從採為對其有利之認定。 ㈦證人洪士傑雖於原審審理中改稱：找我去偷七里香的人是黃 清煌，我在偵訊時會說是歐春成，是因為當時黃清煌跟我說 是歐春成叫他去的，那天歐春成有在工寮那邊，但我記得他 沒有去搬樹，車上是誰我不知道，但是黃清煌跟我說歐春成 沒有去等語（見原審法院卷㈠第218 至221 頁），惟此與其
於偵訊時所證內容顯然有異，更與其餘證人一致證稱當時駕 駛涉案小貨車到場之人手部有受傷包紮，及被告歐春成之左 手當時確有受傷情形之事證不符，是其於原審審理中所述， 實有避重就輕、刻意偏袒被告歐春成之情形存在，自難採信 。
㈧證人廖國良於原審審理中另證稱：當時從貨車上下來的人並 非在庭的被告歐春成，那個人比較黑等語（見原審法院卷㈠ 第225 頁），然查，被告歐春成於案發時因手部受傷尚未痊 癒，於駕駛涉案小貨車到場後，並未下車協助搬運該七里香 盆栽乙情，業經認定如前，是細究證人廖國良於原審審理中 之證述內容，其所稱自涉案小貨車下車並協助搬運本案七里 香盆栽之人，應係手部缺指之同案被告黃清煌，而非被告歐 春成，是證人廖國良於原審審理中此部分證述，亦無法佐證 被告歐春成辯稱其並未前往上址薑母鴨店行竊一事屬實。 ㈨證人洪士傑、廖國良於原審審理中到庭時雖均翻異前詞，且 稱其等於偵訊時關於被告歐春成涉案情形之證述，僅係依循 警詢時受員警要求所為之陳述云云，然證人洪士傑、廖國良 係分別於105 年11月30日、105 年12月5 日到案製作警詢筆 錄後，於106 年3 月28日始同時接受檢察官訊問，其間已距 離3 、4 個月，難認警詢情境對其等之影響仍存，且經原審 當庭勘驗其等偵訊錄影畫面後，亦無不正訊問或其他足以影 響陳述任意性之情形存在，業如前述，是證人洪士傑、廖國 良於原審審理中所稱上情，應僅係為合理化其等於原審審理 中改為有利於被告歐春成陳述乙情所為，是證人洪士傑、廖 國良於偵訊時之證詞，仍值採信，併予說明。
㈩被告歐春成另辯稱其於案發時與證人陳誌鋐同在上開工寮內 ，並未與被告蔡明原等人一同前往行竊云云，然證人陳誌鋐 於原審審理中到庭證稱：蔡明原、黃清煌去偷搬七里香的事 我有聽說，是我女朋友拿手機給我看，說有人在臉書上傳偷 樹的過程，我認出那台車子；本案被告中我認得歐春成、蔡 明原，不認識黃清煌，洪士傑跟廖國良我都有見過，但不知 道名字；那天晚上我們喝酒喝到很晚，我只知道洪士傑、歐 春成、蔡明原那天有在，後來他們去做什麼我不知道等語（ 見原審法院卷㈠第222 至223 頁背面），依其所述內容，除 可認定被告歐春成於案發前曾確與證人陳誌鋐及蔡明原等人 於上開工寮飲酒外，並無從佐證被告歐春成上開辯稱始終與 陳誌鋐同在工寮一事屬實，證人陳誌鋐上開所證，亦無從採 為有利於被告歐春成之認定。
被告歐春成雖又辯稱：本件案發後的第二天早上，潮州的刑 事組員警就有來問我認不認識這4 個人，當時我入監執行殘
刑，我有指認其中我認識的蔡明原及黃清煌，他們因遭我指 認犯罪，才會心生不滿，謊稱是受我的指示行竊云云，然查 ，本案於105 年8 月21日案發後，警方係先於105 年10月6 日傳訊證人鄭世文，再分別於同年月17日傳喚同案被告蔡明 原、於同年11月30日傳喚同案被告洪士傑、於同年12月5 日 傳喚同案被告廖國良、於106 年2 月16日傳喚同案被告黃清 煌後，方於106 年3 月3 日傳喚被告歐春成前往接受調查， 有上開警詢筆錄各1 份在卷可憑（見警卷第4 至23、26至28 頁），由此可知，被告歐春成實為本案共同被告中最後到案 製作筆錄之人，本案並非因被告歐春成之指認始因而查獲蔡 明原、黃清煌、洪士傑、廖國良等人，是被告歐春成所稱蔡 明原、黃清煌係因遭其指認後，為求報復始刻意為不利於其 之陳述等情，應非事實，自無從採信而為對其有利之認定。 至卷附被告歐春成持用之門號0000000000號行動電話及蔡明 原持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄中，其等於本 件案發時間前後雖無以上開門號相互聯繫之紀錄，然參諸被 告歐春成、蔡明原與其餘被告黃清煌、洪士傑、廖國良等人 於前往上址行竊前，已先前往鄭世文所承租之上開工寮見面 之事實，業據其等證述一致如前，故被告歐春成、證人蔡明 原實無再相互撥打電話聯繫之必要，辯護人以此主張被告歐 春成並未與同案被告蔡明原等人共同犯罪等語，並無理由。 綜上所述，被告歐春成前揭所辯，顯係事後矯飾之詞，不足 採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查被告歐春成行為後，刑法第321 條第 1 項業於108 年5 月29日經總統以華總一義字第0000000000 0 號令修正公布，並自同年月31日生效施行。修正前刑法第 321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六 月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金 ：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、 攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火 災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航 空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯 之者」；修正後則規定：「犯前條第1 項、第2 項之罪而有 下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或 隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯
之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、 乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、 航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而 犯之」。因新法提高罰金刑之刑度，經比較新舊法之結果， 應以修正前之規定較有利於被告歐春成，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用其等行為時即修正前之刑法第321 條 第1 項規定論科。
㈡核被告歐春成所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第4 款 之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。被告歐春成與同案被告洪 士傑、廖國良與黃清煌、蔡明原間，均有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
㈢累犯部分：
被告歐春成前於100 年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院 以100 年度易字第1509號判決判處有期徒刑9 月確定（第① 罪）；又因施用毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第14 23號判決判處有期徒刑1 年、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定（第②、③罪）；復於101 年間因施用毒品案件，經 原審法院以101 年度易字第139 號判決判處有期徒刑1 年確 定（第④案）；另於102 年間因竊盜案件，先經原審法院以 101 年度訴字第1537號判決判處有期徒刑9 月、6 月、5 月 、4 月、3 月、3 月、2 月，應執行有期徒刑1 年7 月確定 （第⑤至⑪罪）；再經原審法院以102 年度易字第111 號判 決判處有期徒刑8 月，並經本院以102 年度上易字第359 號 駁回判決駁回上訴確定（第⑫罪）；上開第①至④罪再經原 審法院以101 年度聲字第2061號裁定應執行有期徒刑3 年確 定（下稱甲案）；上開第⑤至⑫罪則經本院以103 年度聲字 第1031號裁定應執行有期徒刑2 年確定（下稱乙案），甲、 乙二案接續執行後，於104 年11月27日縮短刑期假釋出監， 嗣經撤銷假釋，然其中甲案部分已於假釋前之104 年4 月27 日執行完畢等情，有被告歐春成之臺灣高等法院前案紀錄表 1 份在卷可稽（見原審法院卷㈠第15至55頁），被告歐春成 於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，經審酌被告歐春成前所犯之罪包括與本案相同 之竊盜犯罪，其不思悔改而再犯相同之罪，足認被告歐春成 具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當之原 理，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈣原審因依修正前刑法第321 條第1 項第4 款、刑法第2 條第 1 項、第28條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項 之規定，並審酌被告歐春成貪圖利益，率爾竊取他人財物， 顯欠缺對於他人財產權之尊重，亦敗壞社會治安，所為實應
非難；併考量本案係由被告歐春成邀同同案被告洪士傑、廖 國良及蔡明原、黃清煌等人共同行竊，被告歐春成係負責駕 駛涉案小貨車載運贓物等犯罪情節、手段、遭竊物品之價值 ；除前揭構成累犯部分不重複評價外，另有多次竊盜前科， 有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足認其素行非佳 ；及被告歐春成始終否認犯行、併參酌被告歐春成自陳未受 教育、曾從事汽車業、橋梁建造等工作、已婚、獨居之教育 程度及生活狀況（見原審法院卷㈠第360 頁至該頁背面）等 一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。另就沒收部分，敘明㈠ 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項定有明 文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分 得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之 見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭 會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對 犯罪所得有事實上之處分權限，合先敘明。㈡經查，被告歐 春成始終矢口否認犯行，然本案遭竊之七里香盆栽係經被告 歐春成駕駛涉案小貨車載離現場乙情，業據認定如前，再參 諸本案竊取七里香盆栽之犯行係由被告歐春成所邀集，亦據 證人蔡明原於偵訊及原審準備程序中、證人洪士傑於偵訊中 陳述一致在卷（見原審法院卷㈠第269 、326 頁背面至327 頁、329 頁背面），足認該七里香盆栽遭竊後應係由被告歐 春成負責處分，是該七里香盆栽即為被告歐春成本案犯罪所 得，雖未扣案，仍應依上開規定予以宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法， 核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認 犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 ㈤被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
丙、同案被告洪士傑、廖國良、黃清煌已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官李仲仁提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條（108年5月29日修正前）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。