臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第677號
上 訴 人
即 被 告 吳昇和
選任辯護人 許有茗律師
上列上訴人因背信等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審易
字第889 號，中華民國108 年8 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署107 年度調偵字第733 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於民國106 年9 月12日背信罪部分撤銷。吳昇和犯背信罪，處有期徒刑壹年捌月。
其他上訴（民國104 年11月5 日背信罪及使公務員登載不實罪部分）駁回。
事 實
一、緣潘淑媛名下有位於高雄市○○區○○○路000 號之房地（ 下稱系爭不動產），為順利向銀行辦理貸款，於民國104 年 9 月9 日以以買賣為由，將系爭不動產移轉登記於吳昇和名 義，惟實際上係兩人約定，由潘淑媛將系爭不動產借名登記 於吳昇和名義。吳昇和明知其係受潘淑媛委託借名登記，僅 係系爭不動產之登記名義人，係為潘淑媛處理事務之人，未 經潘淑媛本人同意或授權不得不得違背受託任務擅自處分或 設定負擔於系爭不動產，竟分別為下列犯行：
㈠吳昇和意圖為自己不法之所有，基於背信之犯意，於104 年 11月5 日，將系爭不動產設定擔保金額為新臺幣（下同）21 60萬元之第二順位抵押權予不知情之洪翼翔，而為違背其任 務之行為，並因此獲得貸款1800萬元，致生損害於潘淑媛之 財產。
㈡嗣吳昇和明知系爭不動產之所有權狀已由潘淑媛取回保管， 並未遺失，於105 年6 月間，向潘淑媛索取權狀未果後，竟 基於使公務員登載不實之犯意，於105 年7 月13日前往高雄 市政府地政局鹽埕地政事務所，以系爭不動產之所有權狀遺 失為由，填載土地登記申請書、切結書，向高雄市政府地政 局鹽埕地政所（下稱鹽埕地政事務所）申請辦理補發系爭不 動產所有權狀，使該地政事務所不知情之承辦公務員於形式 審查後，將系爭不動產所有權狀已遺失之不實事項，登載於 其職務上所掌之地籍資料及異動清冊電腦檔案等公文書上， 而補發系爭不動產所有權狀予吳昇和，足生損害於潘淑媛及 地政機關對於不動產所有權狀管理之正確性。
㈢吳昇和復意圖為自己不法之所有，基於背信之犯意，於106 年9 月12日，持新補發之系爭不動產所有權狀，將本件不動 產以2835萬元價格，將系爭不動產賣予不知情之侯俊良，並 完成所有權移轉登記，而為違背其任務之行為，致生損害於 潘淑媛。
二、案經潘淑媛訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人、上訴人即被告吳昇和（下稱被 告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本 院卷第73頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見 審易889 號卷一第41、89、113 、129 、135 頁；本院卷第 69、116 至117 頁），核與告訴人即證人潘淑媛、証人林信 成、潘芝綵、林劍智於偵查中之證述情節（潘淑媛部分，見 他8400號卷第85至88頁；林信成部分，見8400號卷第131 至 132 頁；潘芝綵部分，見調偵733 號卷第503 至504 、563 至565 頁；林劍智部分，見調偵733 號卷第533 至535 頁） ，大致相符，復有系爭不動產之土地、建物登記謄本（所有 權人被告）、系爭不動產之土地（權狀字號：104 鹽狀字第 000000號）、建物（104 鹽建字第005683號）所有權狀、房 屋租賃契約書、協議書、系爭不動產之土地、建物登記謄本 （所有權人侯建良）、鹽埕地政事務所106 年11月14日高市 地鹽登字第10670838700 號函及所附土地登記申請書、切結 書、系爭不動產之土地（權狀字號：104 鹽狀字第006780號 ）、建物（104 鹽建字第005683號）所有權狀、發票日為10 5 年3 月7 日、票據號碼757448號，票面金額500 萬元之本
票、原審法院106 年度司票字第4907號民事裁定、鹽埕地政 事務所107 年3 月16日高市地鹽價字第10770215500 號函及 所附該所105 年7 月13日高市地登字第10570598100 號、公 告、被告與告訴人通訊軟體LINE對話紀錄可稽（見他8400號 卷第11至39、63至79、111 至113 頁；偵6387號卷第39至43 、47頁），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採 信。
㈡被告以系爭不動產之所有權狀遺失為由，填載土地登記申請 書、切結書，向鹽埕地政所申請補發系爭不動產所有權狀， 足生損害於潘淑媛及地政機關對於不動產所有權狀管理之正 確性。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪：
核被告犯罪事實欄一、㈠㈢所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪；犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第214 條之 使公務員登載不實罪。被告所犯2 次背信罪、1 次使公務員 登載不實罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。三、上訴之論斷：
㈠上訴駁回部分：
原判決認被告104 年11月5 日所犯背信罪及使公務員登載不 實罪部分，罪証明確，因而適用刑法第214 條、第342 條第 1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施 行法第1 條之1 規定，並審酌被告受告訴人所託，擔任系爭 不動產之借名登記人，本應為告訴人利益，忠於告訴人之事 務，卻利用此一借名登記機會，將本件不動產設定第二順位 抵押權予他人；又向地政事務所不知情之承辦公務員誆稱系 爭不動產所有權狀遺失，使該公務員為形式審查後，將不實 事項填載在職務上所掌之公文書上，進而取得系爭不動產補 發之所有權狀，造成外界就系爭不動產所有權歸屬發生混淆 ，並使告訴人之財產權受有損害，暨損及公務機關對所掌地 政管理事務之正確性，所為應予非難，惟考量其於審理中坦 認犯行，且就犯罪事實一、㈠之背信犯行，於犯罪行為後不 久，即以LINE訊息向告訴人道歉，有被告提出之對話紀錄可 考（見調偵733 號卷第201 、203 頁），且已與告訴人就此 部分達成和解，並履行和解條件，為告訴人陳述在卷（見審 易889 號卷第137 頁），非完全無悔意，兼衡其於審理中自 陳其智識程度高中畢業、之前所開的公司已倒閉、公司倒閉 後現在都靠打零工過活、有兩個小孩各為18歲及10歲（見審 易889 號卷第135 頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月
及3 月，定應執行刑為有期徒刑7 月，並就宣告刑及定應執 行刑均諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之標準。 復敘明被告與告訴人就犯罪事實一、㈠之背信犯行，已與告 訴人就此部分達成和解並履行和解條件，被告已未保有此部 分犯罪所得，而不宣告沒收或追徵。經核原審已敘述其認定 被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審 酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任 之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑定應執行刑亦稱妥適， 並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此 部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
原判決就被告106 年9 月12日所犯背信罪部分，據以論罪科 刑，固非無見。惟查，被告已於本院審理期間與告訴人以11 00萬元成立調解，並賠償告訴人之損害17萬2000元乙節，業 據被告及告訴人於本院審理時供陳在卷（見本院卷第115 頁 ），並有調解筆錄可參（見本院卷第87至88頁），原判決對 此未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決此部 分不當，為有理由，應由本院將原審關於此部分判決，予以 撤銷改判。爰審酌被告背信盜賣告訴人名義之系爭不動產， 所為應予責難，其後雖於本院審理期間，與告訴人達成調解 ，然卻未依調解內容按期履行，所為已有可議，惟念其於本 院審理期間與告訴人達成調解，於調解成立後，復已賠償告 訴人一小部分損害，告訴人並表示願給被告機會（見本院卷 第116 頁），並考量其高中畢業，之前經營玻璃纖維公司現 已倒閉，與告訴人是朋友介紹認識，之前月收入約20萬元， 已離婚，育有2 個小孩，其中1 個小孩現年18歲，其權利義 務之行使及負擔（原稱監護權），由前妻任之，另1 個10歲 小孩權利義務之行使及負擔（原稱監護權），由被告任之， 但兩個小孩都由被告實際照顧等其他一切情狀，量處有期徒 刑1 年8 月。
㈢本件不宜宣告緩刑：
按刑法第74條第1 項第1 款規定：「受2 年以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適 當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定 之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者 。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或 赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 者。」被告及辯護人於本院主張：本件已調解成立，被告雖 沒有完全履行調解條件，但他已盡最大誠意，請求為附條件 緩刑5 年之宣告，讓被告於緩刑期間償還告訴人金錢云云。
惟查：被告於80年間曾因詐欺（處有期徒刑3 月，減刑為有 徒刑1 月又15日）、侵占案件（處有期徒刑7 月），85年間 因恐嚇取財案件（處有期徒刑1 年6 月），經法院判刑確定 ，雖非於執行完畢後5 年內再犯本罪，惟其犯上開犯行，均 與財產犯罪有關，然其卻未能從中獲取教訓，再犯本件之背 信罪2 罪及使公務員登載不實罪，而其所犯兩次背信之不法 所得之金額均逾千萬元，於本院與告訴人就106 年9 月12日 背信罪部分，達成調解後，卻未依調解條件履行，漠視法院 調解之公信力，足見其法律觀念薄弱，且被告所為本件3 件 犯罪，均對價值不斐同一之系爭不動產為之，非屬偶發犯罪 ，認無暫不執行為適當之情形，故被告及辯護人聲請宣告緩 刑云云，為不可採。
㈣沒收：
按「刑法修正前，沒收因屬刑罰（從刑），法院審理檢察官 起訴被告之犯罪事實，於論罪科刑時，其效力當然及於沒收 從刑，即便檢察官未聲請法院沒收，法院亦應依職權宣告沒 收被告犯罪工具產物或犯罪所得。刑法修正後，既將沒收定 位為獨立的法律效果，已非刑罰，且非不可與其前提事實分 離觀察，則檢察官於起訴時，起訴書即應就沒收之物載明聲 請沒收意旨，或於審判中追加聲請沒收，故如檢察官未聲請 沒收，法院亦未依職權沒收，並不違法。」（見最高法院10 6 年度台上字第2714號判決要旨參照）、又「刑法第38條之 2 第2 項增訂過苛條款，係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟 ，於宣告沒收或追徵於個案有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以 節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。是否運用過 苛條款，允由法院依個案情形決定。又沒收屬刑事處分，應 由代表國家之檢察官就沒收之前提事實，負舉證責任，於待 證事實不能證明或陷於真偽不明時，應為有利於被告之認定 。」（最高法院106 年度台上字第2906號判決要旨參照）。 查被告犯罪事實一、㈢之背信犯行，雖係將系爭不動產以28 35萬元價格，出賣予第三人，並辦妥所有權移轉登記，然起 訴書並未對被告犯本罪之犯罪所得，聲請宣告沒收，公訴檢 察官於原審審理時雖稱：告訴人主張被告之犯罪所得為3400 萬元等語（見審易889 號卷第137 頁）。然未舉證証明之， 而被告及其辯護人於原審審理時，則提出被告實際犯罪所得 為739 萬147 元之証明（見審易889 號卷第145 至147 頁） ，自應為有利被告知認定，認被告所之犯罪所得為739 萬11 3 元。又被告與告訴人於本院已達成1100萬元之調解，被告 應給告訴人之損失金額，較被告犯罪所得2835萬元為低，其
差額亦逾被告犯罪所得739 萬113 元，故就被告犯罪所得部 分，依上開說明，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第342 條第1 項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
中華民國刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5000元以下罰金。