臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上易字第5號
上 訴 人 鄭蔡來發
訴訟代理人 郁旭華律師
被上訴人 翁榮一
訴訟代理人 裘佩恩律師
蘇泓達律師
莊佳蓉律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國108年
11月14日臺灣臺南地方法院108年度訴字第1476號第一審判決提
起上訴，本院於109年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。
廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾伍萬元。廢棄部分第一審、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人與一審共同被告翁宗元，於民國86年 10月27日，共同向上訴人之被繼承人鄭清財借款新臺幣（下 同）100萬元（下稱系爭借款），並以其等共有坐落臺南市 ○○區○○○段0000地號、權利範圍各2分之1土地（下稱系 爭土地)，設定抵押權(下稱系爭抵押權）作為系爭借款之擔 保。被上訴人於107年8月間，以系爭抵押權所擔保之借款債 務已清償，借款罹於時效抵押權已罹除斥期間為由，向原審 法院訴請塗銷系爭抵押權登記，經原審法院、本院判決應予 塗銷確定（下稱前案）。依土地登記簿謄本之記載，系爭借 款違約金為「月息3分」，違約金債權係獨立之權利，不受 本金罹於時效之影響，且請求權為15年，鄭清財於105年5月 死亡後，伊係鄭清財之繼承人，自得向借款人請求15年之違 約金債權，因被上訴人於前案起訴時即107年8月6日為時效 抗辯，上訴人得請求自93年9月6日起至107年8月5日止共167 個月之違約金。被上訴人自借款迄今22年，本金分文未償， 僅支付部分利息，伊自得請求按月息1分即年息12％計算違 約金167萬元。被上訴人係共同借款人，應負擔二分之一， 爰依繼承及借貸契約約定，請求被上訴人給付其中之75萬元 等語。
二、被上訴人則以：上訴人提出之收據為私契，收據及同意書中 既未約定利息及違約金；縱認有約定，應屬預定利息賠償性 質之違約金，即屬從權利，前案判決認定系爭借款債權已罹 於時效，違約金請求權應隨同消滅；上訴人請求按年息12％ 計算違約金，顯屬過高，應酌減至台灣銀行定存利息牌告利 率年息1.5％較為合理等語，資為抗辯。
三、原審判決命一審共同被告翁宗元給付上訴人75萬元。駁回上 訴人對被上訴人之訴。翁宗元就其敗訴部分未上訴已告確定 。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判 決駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人應給付上訴人75萬元。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人、翁宗元共有，權利範圍各2分之1，被 上訴人、翁宗元於86年10月24日，將系爭土地設定系爭抵押 權予鄭清財，作為借貸之擔保。鄭清財於105年5月25日死亡 ，上訴人係其唯一繼承人。
㈡被上訴人與翁宗元，於107年8月6日以系爭抵押權所擔保之 債權清償或已罹於15年消滅時效，且已逾民法第880條所定5 年除斥期間為由，提起塗銷抵押權設定登記訴訟，經原審法 院以107年度訴字第1209號、本院以108年度上易字第113號 判決，以系爭借款時效消滅且罹於除斥期間，系爭抵押權應 予塗銷。
㈢系爭抵押權設定登記擔保之違約金性質為賠償總額預定性之 違約金。
㈣兩造均不爭執原證1收據、原證2同意書、原證6本票2紙之真 正。
五、兩造爭執之事項：
㈠前案確定判決於本件訴訟是否有爭點效適用？ ㈡被上訴人是否為系爭借款之共同借款人？
㈢上訴人請求自93年9月6日起至107年8月5日止，按年息12%計 算之違約金，並請求被上訴人給付75萬元，有無理由？有無 違約金過高之情事？
六、得心證之理由：
㈠前案確定判決於本件訴訟是否有爭點效適用？ ⑴按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張 之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯 然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷 之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他 訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷， 以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院100年度台上字第 1900號判決意旨參照）。此即學說所稱爭點效。按爭點效 之前提，必須是前案訴訟之訴訟標的以外，經兩造共同認 定之重要爭點，法院就該重要爭點，由兩造充分提出攻防 方法，經法院讓兩造充分言詞辯論後，法院審理後所為就 該爭重要爭點所為認定，始足當之。換言之，若前案並未
就該事項列為爭點，兩造亦未就此事項加以爭執並充分舉 證辯論，則法院就該事項之認定，自不生爭點效。準此， 若前案係本於當事人自認、不爭執所為之事實之認定，並 不生爭點效（呂太郎，民事訴訟法，第631頁；姜世明，民 事訴訟法下冊，第296頁；駱永家，新民事訴訟法二，第99 頁；魏大喨，民事訴訟法，第327頁）。
⑵查本院前案判決，係有關兩造間請求塗銷系爭抵押權登記 事件，依判決之記載，主要爭點乃系爭抵押權所擔保之系 爭借款是否已罹於時效，抵押權是否已罹於5年之除斥期間 ，得否塗銷登記之問題，自始（且無必要）並未涉及被上 訴人究竟係共同借款人或僅係物上保證人之爭執，此觀前 案之判決（原審卷第27-31頁前案一審判決書第3-7頁，第 33-38頁本院前案判決）至明。是「被上訴人是共同借款人 或係物上保證人？」，並未經兩造於前案訴訟列為爭點， 自始即不構成重要爭點。何況本院前案判決之記載，其認 定被上訴人係物上保證人非共同借款人，乃係本於上訴人 之自認（不爭執）而來（前案本院判決書第2頁末3行、第6 頁第1行），顯非本於兩造充分攻防後經法院審理判斷所生 之認定，依上說明，前案就「被上訴人乃系爭抵押債權之 物上保證人並非共同借款人」所為認定，並不生爭點效。 況且如上引各學者著作所述，爭點效，與既判力不同，前 者必須經當事人援引主張，法院始得於後案中加以審究， 並不能在未經當事人抗辯之情形下逕依職權加以調查適用 之，本件被上訴人未於原審就此部分有所主張（原審卷第 83-93頁答辯書狀及筆錄、第164-167頁言詞辯論筆錄及爭 點整理），依上說明，法院自不應逕行就爭點效加以審理 判斷。
㈡被上訴人是否為系爭借款之共同借款人？
⑴前案判決認定之「被上訴人非共同借款人係物上保證人」 ，於本件並無爭點效，已經本院認定如前。本院不受前案 就此所為認定之拘束，自得就被上訴人是否係共同借款人 更為審理且可作相異之認定。
⑵被上訴人自認上訴人於原審提出之收據、同意書及本票2 紙均屬真正（不爭執事項㈣）。查：收據上已明確標明「 借款人」字樣，被上訴人與翁宗元二人於該欄位下方簽名 並蓋章（原審卷17頁），於同意書上被上訴人及翁宗元， 亦立同意書人下方簽名蓋章，於立同意書人下方亦再次簽 名蓋章（翁宗元捺指印）（同卷第19頁），同意提供系爭 土地設定系爭抵押擔保以擔保系爭借款。本票係由被上訴 人與翁宗元共同簽發（同上卷79頁），土地登記簿謄本記
載者係「債務人翁宗元、翁榮一」（同上卷21頁），依上 開文書及謄本之記載，顯堪據以認定被上訴人係系爭借款 之共同借款人，被上訴人抗辯其僅係物上保證人，非共同 借款人，與該二紙書面及謄本之記載明顯不符，即非可信 。按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，依據 契約應與償還義務之當事人不得以所借款項係供他人使用 為詞，對於債權人主張免責，本件被上訴人主張本件實際 上係由翁宗元借用僅係擔保云云，自無所據。
㈢上訴人請求自93年9月6日起至107年8月5日止，按年息12%計 算之違約金，並請求被上訴人給付75萬元，有無理由？有無 違約金過高之情事？
⑴按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。 民法第759條之1第1項定有明文。再按抵押權所擔保者為 原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。 但契約另有約定者，不在此限，民法第861條定有明文。 系爭抵押權設定登記內容係如原判決附表所示，為兩造所 不爭執（原審卷第166-167頁），其中違約金載明「月息3 分」，並經登記在案，系爭抵押權所擔保之債權確有違約 金之約定，堪以認定。又兩造就上開違約金之約定，互不 爭執其性質為賠償額預定性質之違約金（不爭執事項㈢） 。
⑵按違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時 ，即發生而獨立存在，非民法第146條所稱之從權利，其 請求權與原本請求權各自獨立，應適用民法第125條所定 15年之消滅時效（最高法院108年度台上字第1256號、107 年度台上字第6號、106年度台上字第2754號判決意旨參照 ）此係實務上最近之見解。被上訴人抗辯違約金時效為5 年，係從屬於本金之權利因本金債權罹於時效而一併消滅 云云，尚無可取。
⑶系爭借款之清償期為86年11月21日，依翁宗元於前案本院 審理時自認：「只有支付30萬元利息等語」（本院108年 度上易字第113號卷第103頁），依約自86年11月22日起給 付違約金。原債權人鄭清財自86年11月22日起即得請求給 付違約金，惟系爭借款債權請求權已於101年11月21日因 時效完成而消滅，被上訴人於107年8月6日提起前案訴訟 時，已就系爭借款之請求權為時效抗辯，於該日起就系爭 借款所生之違約金債務既經債務人為時效抗辯，不負遲延 責任，但抗辯前已發生之違約金仍獨立存在，不受本金債 權時效抗辯之影響。依此，自86年11月22日起至107年8月 5日止之違約金債權，已獨立存在，並有15年消滅時效之
適用，即自92年8月6日起至107年8月5日止之違約金請求 權尚未罹於消滅時效，上訴人自行減縮請求自93年9月6日 起至107年8月5日止之違約金，即屬有據。被上訴人抗辯 系爭借款本金債權請求權於101年11月21日已罹於時效消 滅，上訴人僅得請求自93年9月6日起至101年11月21日止 之違約金，即非可採。
⑷系爭借款之違約金約定過高，應予酌減：
①按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第252條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事， 法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權 人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職 權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台 上字第1612號判例參照）。至於是否相當，即須依一般 客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形及債務 人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標 準；倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債 權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定 之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號判 決意旨參照）。另違約金之約定，乃基於個人自主意思 之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範 ，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則， 契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束 。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制 度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀 事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減 至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決 意旨參照）。
②系爭借款債權本金為100萬元，本金均未受償，已如前 述，系爭借款約定之違約金係賠償總額預定性之違約金 ，即因不履行而生損害之賠償總額，亦為兩造所不爭執 。爰審酌系爭借款本金為100萬元，若如期履行，債權 人復將該借款另行貸與他人，依民法第205條規定，上 訴人最高可收取按年息20％計算之利息，兩造約定之違 約金係以月息3分計算，相當於年息36％，與現今銀行 利率約僅年息2％以下相較，高出甚多。雖違約金並非 利息，而無民法第205條規定之適用（最高法院84年度 台上字第1632號判決意旨參照），惟上訴人受償系爭借 款後，如再用以貸與他人賺取利息，仍應受民法第205 條規定之限制，即所得請求之利息不得超過年息20％， 且系爭借款債權已由上訴人提供系爭土地設定系爭抵押
權以為借款之擔保，應認上訴人之債權已獲有相當之擔 保，與一般債信不佳或無擔保之不良債權風險不同，復 參酌借貸當時另有利息及遲延利息之約定，及考量借款 當時，應是需款孔急，因此對於較高之違約金，多為退 讓，惟迄今本金分文未償等一切情狀後，認本件約定之 違約金，確有過高，被上訴人請求酌減，即屬有據；惟 上訴人已自行減縮至以年息12％計算，尚屬適當。依此 計算，系爭借款自93年9月6日起至107年8月5日止之違 約金數額為167萬元(計算式：100萬元×年息12％×167 個月＝167萬元)，因本件係共同借款，被上訴人應分擔 二分之一，則被上訴人原應負擔者為83萬5000元，上訴 人僅請求75萬元，尚在前開得請求之範圍內，自屬有據 。被上訴人抗辯：應酌減至銀行定存利息週年利率1.5 ％，始為妥適云云，惟本件並非金融機構之借貸，係86 年間之民間私人借貸，按照社會通念，金融機構之借貸 利率應較民間私人借貸為低，被上訴人未向金融機構辦 理貸款，其捨低利率利息擇高違約金之負擔，應係未符 金融機構授信條件，堪認上訴人借款時所承擔屆期不能 清償之風險，應較金融機構一般放款之風險為高，其抗 辯尚屬無據，難認可採。
七、從而，上訴人依繼承、借貸契約之約定，請求被上訴人給付 75萬元，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 蘇玟心