臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第163號
上 訴 人 金唐殿
法定代理人 陳立國
訴訟代理人 陳進長律師
被上訴人 善行寺
法定代理人 蕭炳輝
訴訟代理人 黃木春律師
上列當事人間請求拆除建築物等事件，上訴人對於中華民國108
年4月1日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度訴字第1358號
）提起上訴，本院於109年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠坐落臺南市○○區○里段0000地號、1659 之3、1659之4地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，然 伊自日據時代大正13年即民國（下同）13年1月13日於如原 審判決附圖編號甲所示面積1,146平方公尺土地上興建善行 寺（原名善行堂，又稱觀音殿或圓通寶殿，奉祀主佛是觀世 音菩薩）時，就系爭土地上建築物基地及庭院用地即已與上 訴人設立永久地上權（下稱系爭地上權），並簽立承諾書（ 下稱系爭承諾書）為證。上訴人固於70年間雖依據民法使用 借貸法律關係，起訴請求伊拆屋還地，惟經判決上訴人敗訴 確定在案，並於判決理由認定伊在上訴人所有系爭土地上， 建築善行寺，已合法有效取得地上權確定（即本院72年度上 更㈠字第54號、最高法院72年度台上字第3598號，下稱前前 案）。㈡上訴人復於101年8月27日依據99年2月3日增訂之民 法第833條之1之規定起訴，主張系爭地上權係未定有期限， 並請求終止兩造間之系爭地上權，伊須拆屋還地及交還上訴 人大士殿之建物。經原審法院及本院102年度重上字第82號 民事判決認定系爭地上權係約定永久存續之地上權，非未定 期限之地上權，而為上訴人不利之判決，嗣經最高法院裁定 駁回上訴而確定（案號為原審法院101年度重訴字第162號、 本院102年度重上字第82號、最高法院以104年度台上字第18 39號，下稱前案）。㈢上訴人於105年12月28日未通知伊， 即於系爭土地上建造鐵皮屋（如原審判決附圖編號A部分， 下稱系爭建物），長期占用不拆除，已妨害伊行使系爭地上 權等情，爰依民法第767條第1項、第2項之規定（被上訴人 原尚主張民法第184條為請求權基礎，嗣於本院準備程序陳 稱；不再主張民法第184條，見本院卷第244頁）提起本件訴
訟等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起 上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠105年12月份伊於系爭土地大士殿前搭建系 爭建物時，被上訴人成員因每日經過而確實知悉伊於當時正 在搭建系爭建物，且被上訴人對伊之搭建行為並未為任何反 對之意思表示，是被上訴人就伊之搭建行為顯有默示同意， 縱無默示同意，至少亦無反對。㈡系爭土地係伊所有，伊並 不承認被上訴人就系爭土地有地上權存在，是伊於自己所有 之系爭土地上搭建系爭建物乃屬權利之正當行使，縱被上訴 人就系爭土地真有地上權存在，伊搭建系爭建物縱有侵犯被 上訴人之權利，亦非出於故意或重大過失，反觀被上訴人既 就系爭土地主張確有地上權存在，其於伊搭建系爭建物時卻 默不吭聲，待上訴人搭建完成一段時間後始請求拆屋還地， 顯有違反誠實信用原則云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為上訴人所有，然依被上訴人所提出之系爭承諾書 （見原審卷第27-35頁）之內容記載：「上訴人願將系爭土 地部分面積共計1,146平方公尺提供予被上訴人作為善行寺 建築基地之用，並承諾願將系爭土地永久存續且無償供給被 上訴人更名前之善行堂作為建築基地之用。」。 ㈡被上訴人於系爭土地上興建包含大士殿等建物後，上訴人雖 曾於70年間以被上訴人使用系爭土地係基於使用借貸契約， 且兩造間使用借貸關係業已終結為由，提起拆屋交地之民事 訴訟，經前前案本院更一審判決以依據日據時期在臺灣有效 之日本民法，認系爭承諾書所載之內容屬地上權之設定，並 不因系爭土地經編為停車場用地而有不同，且依當時之法律 非以登記取得為要件，光復後縱未辦理地上權登記，亦不生 失效之效果，上訴人以使用借貸法律關係請求拆屋還地為無 理由，將原第一審判決廢棄，駁回上訴人第一審之訴，經上 訴人不服上訴，再經前前案最高法院駁回上訴人之上訴後確 定。（見原審卷第37-44、45-49、51-54頁） ㈢上訴人另於101年間主張系爭地上權係未定期限，且系爭地 上權之成立目的已不存在，又被上訴人大士殿之建物係上訴 人所有，而依據民法第833條之1及第767條之規定，向原審 法院請求對被上訴人終止系爭地上權等，並請求上訴人應將 系爭土地上之建物（含大士殿）拆除，並將土地返還予被上 訴人，經原審法院審理後，認系爭抵押權成立時已約定永久 存續，並非未定期限之地上權，與民法第833條之1之規定不 符，又上訴人之舉證不足以證明大士殿為上訴人所有為由，
於102年10月24日以101年度重訴字第162號民事判決駁回上 訴人之訴；上訴人聲明不服，提起上訴，經本院於104年7月 14日以102年度重上字第82號民事判決駁回上訴，再經上訴 人提起上訴，嗣經前案最高法院於104年9月30日以104年度 台上字第1839號民事裁定駁回上訴後確定（見原審卷第55-6 9、73-85、93-94頁）。
四、兩造爭執事項，如下所載，有何意見？
㈠系爭承諾書是否經偽造？
㈡被上訴人本於地上權之法律關係（依民法第832條、第800條 之1、及民法第767條第1項、第2項之規定）請求上訴人拆除 坐落系爭土地上，如原審判決附圖編號Ａ部分所示建物（即 系爭建物）拆除，並將該部分面積94.39平方公尺土地返還 予被上訴人使用有無理由？
五、得心證理由
㈠系爭承諾書是否經偽造？
上訴人固以：系爭承諾書第五行「坪數四拾五坪七合六勺及 境內敷地貳佰五拾四坪四合」等文字觀之，其中「坪數四拾 五坪七合六勺」與「境內敷地貳佰五拾四坪四合」之文字字 體大小不一，且「拾」字與「合」字之筆法顯然差異甚大， 是承諾書上之「坪數四拾五坪七合六勺」與「及境內敷地貳 佰五拾四坪四合」之文字，顯非出自同一人，是「境內敷地 貳佰五拾四坪四合」之文字顯係事後再自行添加，系爭承諾 書之真正，有令人質疑之處云云。惟查：
⒈當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277條定有明文。上訴人主張，系爭承諾書係偽造 ，即應就此有利於己之事實，負舉證之責。又人工書寫筆跡 ，縱出於同一人之手，於同一份文件上，仍難免因書寫當時 力道不同，而有筆劃長短或字體大小之不同，要可能如電腦 打字，每個字筆劃、大小均分毫不差的相同。系爭承諾書第 五行「坪數四拾五坪七合六勺」及「境內敷地貳佰五拾四坪 四合」，二者拾字右有半邊，「合」字上方之「人」字及「 四合」合字上方「人」字之筆劃，三者之筆劃固有長短之不 同，且「及境內敷地貳佰五拾四坪四合」等文字，以肉眼視 之，亦略小於同一行上方之「坪數四拾五坪七合六勺」等文 字，然上開拾字右有半邊，「合」字上方之「人」字及「四 合」合字上方「人」字之筆劃固有長短之不同，或因書寫當 時力道大小而生之差異，實難遽謂系爭承諾書係經偽造。另 「及境內敷地貳佰五拾四坪四合」等文字，亦略小於同一行 上方之「坪數四拾五坪七合六勺」等文字，縱令上訴人所稱 「事後再添加」一節屬實，亦有可能係得系爭承諾書出具者
之同意者同意所添加，要難認係經人偽造。
⒉系爭承諾書，兩造固均無法提出原本，以供核對，觀其影本 ，全文以日文書寫，內容記載：「上訴人願將系爭土地部分 面積共計1,146平方公尺提供予被上訴人作為善行寺建築基 地之用，並承諾願將系爭土地永久存續且無償供給被上訴人 更名前之善行堂作為建築基地之用。」等語，其出具者均已 過往，無法到庭作證，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第12 6頁），惟若系爭承諾書若係經人偽造，衡情當無僅偽造關 於系爭土地之面積計量部分（「及境內敷地貳佰五拾四坪四 合」等文字），而未就承諾書最重部分即「願將系爭土地永 遠無償供給被上訴人作為建築基地使用」之承諾內容偽造之 理？
⒊又系爭承諾書署名者為「金唐殿信徒代表者佳里第一至第七 保保正」、「番子寮保正」、「下營保正」、「下山子寮保 正」、「下山子寮保正」、「上新宅、上佳里、篤加有志者 」、「上新宅保正」，並均蓋用各署名者之印章（見原審卷 第31-35頁），上訴人先主張：系爭承諾書上之印章係經盜 刻，然承諾書上之筆跡都一樣（見本院卷第126頁），嗣又 改稱系爭承諾書第五行「坪數四拾五坪七合六勺」及「境內 敷地貳佰五拾四坪四合」，二者字體大小不同，是「境內敷 地貳佰五拾四坪四合」之文字顯係事後再自行添加云云，上 訴人主張前後不一，已難採憑。另系爭承諾書究係何人偽造 ，其偽造之動機為何，上訴人自始至終均無法說明，況兩造 就系爭土地是否存在地上權，纏訟近四十年，若系爭承諾書 確係偽造，上訴人豈有可能於先前之歷次訴訟，均未提出以 作攻擊防禦方法？足見上訴人主張系爭承諾書係偽造乙節， 係其一己臆測之詞，要難採憑。
⒋證人張明忠（文史研究者）證稱：「被上訴人本來是借黃氏 崇榮堂放骨灰，後來黃氏崇榮堂不願再借給被上訴人，黃深 淵（上訴人董事長）就願意把系爭土地借給被上訴人放置骨 灰甕」等語（見本院卷第176、177頁），並不能證明系爭承 諾書係經偽造。證人黃淇荃（上訴人管理委員會委員）則證 稱：「我們是有質疑（系爭承諾書係偽造），有部分筆劃書 寫方式不同。」，惟黃淇荃亦證稱：「（提示原審卷第31頁 承諾書，是否知道這張承諾書？）我於民國106年擔任上訴 人管理委員會的委員才知道這張承諾書。」、「（為何會寫 這張給被上訴人？）前人所為我不清楚，民國13年出具的。 」等語（見本院卷第240頁），黃淇荃既於106年擔任上訴人 管理委員會的委員才知道系爭承諾書之事，則其對於13年間 系爭承諾書出具之始末，並不清楚，並不能以其質疑系爭承
諾書之真實性，即謂系爭承諾書係偽造。
⒌又本院函詢「日據時期臺灣寺廟產生信徒代表及處分不動產 之程序，及當時寺廟對外文書是否需加蓋寺廟圖記」乙節， 業據內政部函覆以「並無日據時期檔卷資料可稽」，有該部 108年10月3日台內民字第1080224232號函可參（見本院卷第 229頁），亦無從據以認定系爭承諾書係經偽造，而為有利 於上訴人之認定。
⒍此外，上訴人並無法提出證據，以證明系爭承諾書係偽造， ，其徒然以系爭承諾書係偽造為由，否認被上訴人就系爭土 地有地上權，並無可採。
㈡被上訴人本於地上權之法律關係（依民法第832 條、第800 條之1、及民法第767條第1項、第2項之規定）請求上訴人拆 除系爭土地如原審判決附圖編號Ａ部分所示建物，並將該部 分面積94.39平方公尺土地返還予被上訴人使用有無理由？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；前項規定，於所有權 以外之物權，準用之，民法第767條第1項前段、中段及同條 第2項分別定有明文。又「稱普通地上權者，謂以在他人土 地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。 」、「第七百七十四條至前條規定，於地上權人、農育權人 、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其 他工作物利用人準用之。」，民法第832條、第800條之1亦 有明文。
⒉次按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他 習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推 知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈 默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示 行為（最高法院102年度台上字第682號判決意旨參照）。上 訴人主張：被上訴人既就系爭土地主張確有地上權存在，伊 搭建系爭建物時卻默不吭聲，待上訴人搭建完成一段時間後 始請求拆屋還地，顯有違反誠實信用原則云云，縱令被上訴 人於上訴人搭建系爭建物為默不吭聲屬實，被上訴人之沈默 ，不得視為已有同意上訴人使用系爭土地之意思表示，從而 ，被上訴人事後請求上訴人拆屋還地，亦無違反誠實信用原 則。上訴人上開主張，並無可採。
⒊查被上訴人最初辦理登記時間始於第二次寺廟總登記（即53 年），金唐殿則始於第一次寺廟總登記（即42年），此有台 南市政府民政局108年7月16日南市民宗字第1080746025號函 可稽（見本院卷第87頁）。次查:被上訴人對於上訴人所有 之系爭土地有約定永久存續而非未約定期限之系爭地上權，
且前前案及前案之民事確定判決理由中所確認一節，為兩造 所不爭。
⒋按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭 點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點 效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點 之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推 翻原判斷等情形始足當之，有最高法院99年度台上字第781 號判決意旨可資參照。查被上訴人就系爭土地有無永久存續 而非未定期限之系爭地上權一情，曾先後經前前案及前案等 事件，法院判決上訴人敗訴確定，而前揭兩民事確定判決除 就何以認定被上訴人對系爭土地有地上權一事詳為說明外， 前案之民事確定判決中，亦就系爭地上權係永久存續之地上 權或係未定期限之地上權，系爭地上權是否終止，現是否合 法存續等重要爭點，已讓兩造極盡攻擊防禦之能事，法院亦 本於兩造之辯論結果，詳載其認定「系爭地上權既為永久之 地上權，即非未定期限之地上權，且兩造就系爭地上權所為 永久存續之約定仍合法有效，原告（即上訴人）依民法第83 3條之1規定，請求終止系爭地上權，核與該條文所定要件不 符」之理由，此有該案民事判決在卷可佐（見原審卷第55頁 至第94頁）。且上訴人主張系爭承諾書係經偽造乙節，亦無 法舉證，已如上㈠所述，另被上訴人本件起訴請求拆屋還地 ，亦無違反誠實信用原則，則上訴人於本件訴訟並未提出其 他新證據足以推翻上開確定判決之前揭認定，或上開確定判 決認定事實有何違背法令之情事，仍爭執被上訴人就系爭土 地無地上權，依上開說明，就前揭確定判決所認定之「被上 訴人對系爭土地有永久存續之系爭地上權，且現仍合法有效 」之重要爭點，本院及兩造均應受此項認定之拘束，上訴人 自不能再為相反之主張，本院亦不得為相反之認定。是上訴 人主張被上訴人對系爭土地並無地上權云云，並不足採。 ⒌被上訴人就系爭土地有地上權一情，已如前述。上訴人未經 被上訴人同意，曾於105年間在系爭土地上如原審判決附圖 編號A所示面積為94.39平方公尺土地上興建供上訴人建醮使 用，而建有鐵皮屋頂之竹木造一層平房（占用系爭土地之面 積共94.39平方公尺），至今尚未拆除等情，亦經原審依被 上訴人聲請至現場勘驗後製有勘驗測量筆錄附卷可稽，並囑 託臺南市佳里地政事務所繪製107年12月11日法囑土地字第8
6200號土地複丈成果圖（即附圖）在卷及有現場照片可按（ 見原審卷第157-165頁、第177-179頁、第171-173頁）。則 上訴人前揭所為，自已侵害被上訴人就系爭土地上下有建築 物或其他工作物為目的而使用系爭土地之系爭地上權。從而 ，被上訴人依據民法第800條之1、第767條之規定，請求上 訴人應將系爭土地上如原審判決附圖編號A所示之建物拆除 ，並將該部分土地返還予被上訴人，即屬有據。六、綜上所述，系爭承諾書既無偽造之情事，「被上訴人對系爭 土地有永久存續之系爭地上權，且現仍合法有效」之重要爭 點，曾先後經前前案及前案等事件確定判決，認定在案，法 院及兩造均應受此項認定之拘束。被上訴人主張上訴人應將 系爭土地上如原審判決附圖編號A所示之建物拆除，並將該 部分土地返還予被上訴人，即屬正當。從而原審為上訴人敗 訴之判決，並分別附條件准為或免為假執行之宣告，即無不 合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
書記官 李良倩
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。