臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度侵上訴字第411號
上 訴 人
即 被 告 鄭創宇
選任辯護人 蘇文斌律師（法扶律師）
上列上訴人因強制猥褻案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度侵
訴字第71號中華民國108 年1 月9 日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署107 年度偵字第8160號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國107 年4 月6 日凌晨3 時許，與友人在臺南市 ○○區○○路0 段000 號「○○○小吃部」包廂消費唱歌飲 酒時，為滿足自己色慾，基於強制猥褻之犯意，未經坐檯陪 侍之成年A 女（代號0000甲000000 ，真實姓名詳卷）同意， 先強行將A 女所穿平口連身洋裝上半身往下拉、下半身往上 捲，用力拉下A 女內穿的無肩帶胸罩，以手撫摸A 女胸部， A 女反抗、推開乙○○，並把胸罩、平口洋裝拉上來，乙○ ○竟不顧A 女的拒絕、推卻，掌摑A 女、用力架住A 女肩膀 、後背部，將A 女壓制在沙發上，使A 女受有左臉頰挫傷、 右上臂挫傷、上背部挫傷之傷害，以此強暴方式，抑制A 女 之反抗，再將A 女內褲往下退到大腿處，以手撫摸A 女下體 ，對A 女強制猥褻得逞。A 女隨即趁隙用力推開乙○○，穿 妥內褲、洋裝逃離包廂，撥打LINE電話向男友秦○慶哭訴求 援，秦○慶於同日凌晨3 時30分許趕赴上址小吃部前，將乙 ○○從計程車拖下來毆打（秦○慶所犯傷害罪，經原審法院 以107 年度簡字第2672號判處有期徒刑3 月確定），經警據 報到場處理，A 女並於同年月11日提出妨害性自主告訴，而 悉上情。
二、案經A 女訴由臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 206 頁），核與告訴人A 女於警偵訊及原審之證述（警卷第 3 至4 頁，偵卷第21至23頁，原審卷第102 至128 頁）；被 告同行友人林意雄於警詢、原審之證述（警卷第5 至6 頁， 原審卷第113 至122 頁）；秦○慶於偵訊、原審之證述（偵 卷27至28頁，原審卷第123 至128 頁）情節相符，並有A 女
於同日凌晨5 時48分至奇美醫療財團法人奇美醫院急診就診 ，經診斷確實受有左臉頰挫傷、右上臂挫傷、上背部挫傷之 傷害，有該院出具之診斷證明書附卷可稽（警卷第8 頁）， 與A 女前述遭被告施暴之過程、受傷部位，相互吻合，可證 被告確有上開犯行無誤。況A 女男友秦○慶接到上述電話後 ，立即趕赴上址小吃部外面，與被告發生肢體衝突，因毆傷 被告遭法院判處徒刑確定一情，有秦○慶前案紀錄表及原審 法院107 年度簡字第2672號刑事簡易判決在卷可憑（原審卷 第74至79頁），足徵被告於本院審理之自白，與事實相符， 本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第224 條強制猥褻罪。其於密接時空 下，強行撫摸告訴人胸部、下體等私密部位，主觀上係出於 滿足性慾之單一犯意，出以數個舉動接續進行以遂行犯罪， 侵害告訴人同一之性自主決定法益，獨立性薄弱，應合一評 價論以接續犯。又被告係基於強制猥褻之犯意，於告訴人反 抗時，以掌摑、壓制告訴人之強暴手段逼告訴人就範而成傷 ，其傷害告訴人之行為，乃實施強制猥褻強暴行為之手段， 並非其另萌傷害告訴人之故意，告訴人所受傷害應係被告強 制猥褻強暴行為之當然結果，不另論以傷害罪（最高法院51 年台上字第588 號判例及93年度台上字第4112號判決意旨參 照）。
㈡本案被告雖符合刑法第47條第1 項累犯之要件，然本院認為 「毋庸」加重其刑：
⒈司法院大法官會議第775 號解釋文公布後，「刑法第47條第 1 項累犯加重其刑」的適用原則：
⑴刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2 分之1 。」，就累犯的構成要件而言，立 法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」， 並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過 失犯。就被告構成累犯的「效果」，則係規定法院「應」一 律要加重其刑，而非賦予法院裁量是否要加重其刑，此乃因 「累犯」的立法政策源於：「受刑後復犯罪，可證明通常刑 之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」、「累犯 之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯 正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果」（歷次 立法理由參照），此立法政策亦與一般人民的生活經驗及國 民感情相符，因此司法院大法官會議第775 號解釋意旨稱： 「依上開系爭規定法律文義及立法理由觀之，立法者係認為
行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內 又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後 罪應加重本刑至2 分之1 ，因此系爭規定所加重處罰者，係 後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二 罰原則之問題」，依此，法官仍有依照立法者的意旨，忠實 適用刑法第47條規定的義務。
⑵其次，上開大法官會議解釋文認為刑法第47條規定部分違憲 的地方，則僅限於：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制 」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 ，大法官會議認為於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之 日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑。該解釋理由並舉例：「本來法院認為 諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之 效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上 有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。 ⒉被告前因酒後駕車之公共危險案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於105 年6 月22日易科罰金執行完畢，有被告前案 紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯有 期徒刑以上之罪（本案），對於刑罰的反應力薄弱，且有其 特別惡性，本符合刑法第47條第1 項累犯之規定。然本院考 量被告所為雖有不該，但於本院審理時坦承犯行，當庭賠償 告訴人新臺幣（下同）10萬元，已有認錯反省之態度，告訴 人表示願意原諒被告，有本院審判筆錄可按（本院卷第213 頁），且被告於108 年7 月19日歷經父喪，於108 年9 月8 日再經妻亡，有4 名未成年子女需其撫養，此有戶籍謄本可 按（本院卷第147 至151 、163 至167 頁），倘以累犯加重 其刑，法院最低仍應判處有期徒刑7 月，將導致被告所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而有侵害被告的人身自由 之虞，因此本院依照大法官會議上開解釋意旨詳為斟酌後， 爰不加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查，被告於本院與告訴人成立和解，有和解筆 錄及審判筆錄可按（本院卷第153 、181 頁），並當庭賠償
10萬元，此為有利於被告之量刑因子，原審未及審酌而依累 犯加重其刑，尚有未洽。
㈡被告提起上訴，主張原審量刑過重等語，為有理由，原判決 即屬無可維持，自應由本院加以撤銷改判。
㈢爰審酌被告為滿足性慾之犯罪動機，犯罪情節與手段中等， 所生之危害非巨，及其於本院坦承犯罪，與告訴人達成和解 、賠償損害，告訴人表示原諒被告，及其甫遭父親、配偶死 亡之打擊，素行尚可，自陳之學歷、工作、經濟暨家庭生活 狀況（本院卷第213 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭聆苓提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏惠華
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。