臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1513號
上 訴 人
即 被 告 林育樺
選任辯護人 郭栢浚律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
8 年度訴字第720 號中華民國108 年10月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第4007號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
林育樺緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、犯罪事實
林育樺意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於民國108 年2 月26日上午8 時51分許，使用其所有小米 廠牌之手機（IMEI：000000000000000 、000000000000000 ），上網登入通訊軟體Grindr群組後，於該群組內使用一支 點燃香菸之圖案及咖啡杯之圖案為暱稱，並輸入「可問」、 「直說」之文字訊息，暗示瀏覽該軟體訊息之不特定人可向 其購買毒品，其後為執行網路巡邏之警員發覺，警員遂喬裝 買家「阿中」與林育樺交談購買第二級毒品甲基安非他命 1 公克之價格等事宜，林育樺再以其所有門號0000000000號、 IPHONE廠牌手機，透過通訊軟體Wechat與警方佯裝之買家達 成以新臺幣（下同）2,500元之價格出售第二級毒品甲基安 非他命之合意，並約定於同日上午10時30分在臺南市○○區 ○○路○○國中附近進行毒品交易。嗣林育樺於同日上午10 時25分許，騎乘車牌號碼000-0000號機車抵達上開地點，再 以上開通訊軟體Wechat與警員佯裝之買家確認所在位置後， 完成交易前為警當場查獲因而未遂，並扣得林育樺欲販售之 第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重共0.81公克，檢驗後 淨重0.490公克），及上開用以販毒及聯絡買家之小米廠牌 之手機（IMEI：000000000000000、000000000000000）、 IPHONE廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）各1支。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠當事人、辯護人對於本案之證據能力，於本院審判程序時， 均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況 ，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，該等 證據依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均具證據能
力。
㈡上述犯罪事實，有被告上述小米、IPHONE手機通訊軟體之對 話畫面擷圖可稽，並有臺南市政府警察局第六分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、扣案毒品照片可參 ，又扣案之白色結晶顆粒1 包，經送檢驗鑑定結果，確含第 二級毒品甲基安非他命，檢驗前淨重0.5 公克，檢驗後淨重 0.49公克，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可 憑，並有扣案之甲基安非他命、被告持用之上述手機兩支足 資為證。此外，復有被告於警詢、偵訊、原審之自白筆錄可 明。被告於本院對上述犯罪事實坦白承認，並自白其為急著 支付房屋押租金，故販毒牟利，是被告之自白與上述證據資 料相符，可信可採。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由
㈠被告於警員喬裝購買前，已具有販毒之犯意，警員雖無實際 購買毒品之真意，事實上無從完成販賣毒品之行為，然被告 已著手實行販賣毒品之交易約定行為，是核其所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未 遂罪，被告因販賣第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行 為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告已著手實行販賣第二級毒品行為而不遂，為未遂犯，依 法減輕其刑。又被告於偵審中自白販賣第二級毒品罪，依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法遞 減之。
四、上訴駁回之理由
原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，並審酌被告為貪 圖快速獲利而著手販賣第二級毒品未遂，所為戕害國民身心 健康，且影響社會治安，考量被告於本案所販賣之甲基安非 他命之數量及金額，並因警巡邏誘捕偵查而查獲，致未生實 害，被告犯後坦承犯行，且無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可查，素行尚佳，被告未婚、無子女、現 在貨運物流廠內工作，母親現罹患肝癌，哥哥則為思覺失調 症而持有中度身心障礙證明，現負責照顧並與母親、哥哥同 住等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年10月，並依法諭知沒 收銷燬扣案毒品、沒收扣案手機等物，其認事、用法均無違 誤，量刑亦稱妥適。被告上訴及辯護人指應予輕判，為無理 由，應予駁回。
五、緩刑之理由
原審雖以被告於警詢之供述，認被告於本案查獲前已販賣多 次，賺了快1 萬元，查獲前1 日晚上甫購入6,500 元之甲基
安非他命，又觀之被告手機對話擷圖可知，有多人向被告詢 問甲基安非他命之交易價格，甚至約定地點，足認被告非偶 然失慮而犯案，且以手機網路為交易行為，倘毒品流入市面 ，對社會危害重大，被告必須入監矯正其行為，因而不予被 告緩刑之宣告，此部分就被告犯本案前之素行及本案犯罪情 節之論證，固屬無誤，但就被告之家庭生活狀況、犯罪動機 、品行及其再犯可能性部分，原審有漏未考量之處： ㈠就被告之家庭生活狀況及犯罪動機而言，被告原在臺中工作 ，罹患癌症的母親及中度智能障礙的哥哥均寄住在臺南外婆 家，被告姊姊則已嫁到新竹，因母親癌症病發，無法照顧哥 哥，外婆家人與母親不親，被告母親及哥哥均乏人照顧，被 告遂辭去臺中工作，返回臺南專心照顧母親及哥哥而自願失 業，家庭經濟方面，由一直幫忙提供金錢、物資的姊夫吳俊 星支助（金錢方面，每月生活費12,000元，已支助2 、3 年 ，在新竹工作），被告的姊姊及姊夫為分擔被告心力，想就 近照顧被告母親及哥哥，經討論後，被告家人同意搬往臺中 租屋居住，但押租金、租金又是一個經濟負擔，被告為了不 想再增加姊夫負擔，情急下未告知姊夫相關費用負擔，鋌而 走險，販賣甲基安非他命以籌措押租金等費用，本案查獲後 ，被告姊夫及姊姊知情，非常驚訝。以上各情，為被告姊夫 即證人吳俊星於本院證述明確，核與被告所供相符，並有被 告戶籍資料、被告母親及哥哥之身心障礙證明、診斷證明書 可稽。以上可見，被告家人乃至於整個家庭的生活，確依賴 被告付出心力維持，否則其母親及哥哥的病況將更惡化，整 個家庭早已破裂。又被告之犯罪動機一大部分是出於不想再 增加姊夫吳俊星負擔，另部分係情急導致觀念偏差、思慮欠 週所致，並非單純藉由獲利來供應自己繼續施用毒品之所需 。倘令被告入監服刑，被告母親及哥哥勢必跟著受罪，家庭 生活整個受困而瓦解。
㈡再就被告品行而言，依證人吳俊星所證，被告自幼家庭生活 就坎坷，但其本性善良，被告承擔許多家庭重擔，很不容易 。再參前述被告因見母親發病，母親與哥哥均無人照顧，遂 毅然請辭臺中正常工作，返家挑起辛苦的照顧重擔，其孝心 感人；被告又不願增加姊夫負擔，竟然走上販毒牟利之路， 其行為雖然危害社會，但亦可見其為人設想之心意。另被告 除本案經查獲施用毒品外（已執行觀察勒戒完畢），別無犯 罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其自被查獲 時起，一路坦白犯情，又為警解說手機文字擷圖用意，並其 先前販毒、購毒情形，沒有任何辯解，其悔悟之心甚為明顯 ，是本院認為吳俊星所證實在，被告本性善良，其知錯能改
，乃指日可待。若命被告入監服刑，其善良的本性恐為其內 咎自責的對象，造成人格及價值觀扭曲，對被告未來人格的 健全發展，並非有利。
㈢復就再犯可能性而言，吳俊星於本院證稱被告因為學歷不高 ，觀念難免偏差，其正規劃被告可以繼續進修，補足大學學 歷，或參加職業訓練課程，其是基督徒，會再多花點時間教 導被告什麼是真理，什麼是正確的觀念，倘被告入監，其規 劃的事項均會落空。本院認為吳俊星證詞非常詳盡，參以其 對被告家庭的付出，相信非空口白話，所證自為可信，被告 若入監又誤交損友，不僅吳俊星對被告的規劃無法實現，被 告原本善良的個性恐遭瓦解，又被告舉家已遷往臺中居住， 遠離臺南是非之地，被告在臺中也已找到正當工作與收入， 有在職證明書可憑，若再輔以公權力的適度介入，確保被告 警惕之心，社會安全網應足以建立，預防被告再度墮落，相 信被告日後再犯之可能性非常之低。
㈣綜上可知，被告於本案犯罪被查獲前雖仍有施用毒品及販毒 報價之情形（此部分屬自由證明），但不論就其家庭狀況、 犯罪動機、品行及其再犯可能性等方面觀之，給予被告一次 機會，讓被告在外反省，並維持其對家庭及社會的正向回饋 ，較符合刑罰之目的。是本案以暫不執行被告刑度為適當， 爰諭知緩刑5 年，檢察官建請緩刑期間應付保護管束，本院 認為適當，爰併諭知緩刑期間並付保護管束，以啟被告自新 。原審不予被告緩刑之結論，本院不採。
六、應適用之法律
依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第93條 第1項，作成本判決。
七、本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官蘇榮照於原審實行公 訴，檢察官林李嘉於本院實行公訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
附錄法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。