臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1510號
上 訴 人
即 被 告 王融春
選任辯護人 蘇文斌律師（法扶律師）
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院108 年
度訴字第1064號中華民國108 年11月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵緝字第767 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王融春與王阿朝、王融飛均係兄弟，具有家庭暴力防治法第 3 條第4 款之家庭成員關係，王融春與王阿朝同住於臺南市 ○○區○○路0 段00號之10底一層之29（下稱上開住處）， 民國106 年9 月8 日下午1 時許，王阿朝聞悉王融春欲對王 融飛不利，於王融春外出時，先行通報王融飛離開住處，詎 王融春於同日下午3 時30分許，因尋訪王融飛未遇而返回上 開住處，在得悉王阿朝有以電話向王融飛通風報信後，竟因 之心生不滿，旋持王阿朝所有置於上開住處之切豬肉短刀1 支，進入王阿朝房間，明知頭部為人體重要且脆弱部位，可 預見若持刀朝人體頭部持續砍擊，極有可能致人死亡，仍基 於縱致他人死亡結果，亦不違背其本意之不確定殺人犯意， 持刀朝王阿朝頭部接續砍擊數下，王阿朝因以手護頭，並跪 地求饒，王融春始因己意而停手，王阿朝因而仍受有頭皮3 處5 公分、1 處6 公分撕裂傷、左手臂1 處5 公分撕裂傷等 傷害。嗣因王融春撥打119 派救護車後逃離，王阿朝經醫院 救治始倖免於難。
二、案經王阿朝訴由臺南市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意 旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰 問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許
作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其 他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、 審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第101 、143 頁） ，且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前 開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告王融春固坦承其與告訴人即被害人王阿朝係兄弟關 係，渠等同住於上開住處，其於上揭時、地有持刀接續攻擊 告訴人頭部數下，告訴人以手保護頭部，致告訴人受有頭皮 3 處5 公分、1 處6 公分撕裂傷、左手臂1 處5 公分撕裂傷 等情，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：案發時因 告訴人向我借錢，我說沒錢，告訴人就罵我，我生氣才持刀 劃告訴人頭部3 、4 刀，只是要嚇嚇告訴人，並沒有要殺告 訴人，我看到告訴人頭部流血，還拿毛巾幫告訴人止血，及 打電話叫救護車，之前沒有承認是以為告訴人死了云云。辯 護人亦為被告辯以：依告訴人所受之傷害，傷口應該是很淺 的，而行政院衛生福利部臺南醫院（下稱部立臺南醫院）函 覆原審亦載明「傷口深度未見骨」，且該函中所謂「無法排 除致死之可能」，係指如無及時救治，傷口後續容易感染， 因此就告訴人本身的傷勢並不是很嚴重；再者，告訴人受傷 後，猶能自行走至附近醫院就醫，可知告訴人雖遭被告持刀 攻擊，應不致發生死亡之結果，被告應僅出於傷害之犯意。二、經查，被告與告訴人係兄弟關係，渠等同住於上開住處，被 告於上揭時、地有持刀接續砍擊告訴人頭部數下，告訴人因 以手保護頭部，致受有頭皮3 處5 公分、1 處6 公分撕裂傷 、左手臂1 處5 公分撕裂傷等事實，業據被告於原審及本院 審理時坦承不諱且不爭執（見原審卷第94-95 、131-132 、 145- 147頁；本院卷第102 頁），核與證人即告訴人王阿朝 分別於警詢、偵查及原審審理時之證述（見警卷第1-2 頁； 107 年度偵字第4125號卷《下稱偵卷1 》第41-43 頁；原卷 第133-141 頁）情節相符，並有部立臺南醫院診斷證明書、 告訴人病歷（含護理紀錄）、傷口急救照片等在卷（見警卷 第11頁、偵卷1 第11、49-97 頁）可稽，此部分事實首堪認 定。
三、雖被告與辯護人均以前詞置辯，惟查：
㈠按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為 斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部位，有時雖可
藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準， 再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所 持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院52 年台上字第1300號、18年度上字第1309號、69年度台上字第 2391號判決意旨參照）。故刑法上殺人未遂、重傷未遂與傷 害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於 死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於 行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間， 亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極 並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷 或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據， 行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是 否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈 足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為 致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何 及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切 客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主 觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。
㈡次按刑法第13條第1 項及第2 項所規範之犯意，前者為確定 故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意，前者乃行 為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生 ，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為人對於行為 之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與 其本意相符，亦即指行為人主觀上對於構成要件之實現有所 預見，而聽任其自然發展，終致發生構成要件該當結果，或 實現法定構成要件之心態。
㈢經查，被告於案發時攻擊告訴人所用之刀具種類，依告訴人 於原審準備程序時指稱：被告所持之刀，長度（不含木頭刀 柄）約長25公分、寬6 公分，刀刃均為金屬材質、單面開鋒 ，係告訴人平時切肉之用等語（見原審卷第91-92 頁），並 有告訴人親自所繪刀之圖形在卷（見原審卷第99頁）可參， 堪認上開凶刀係屬具相當長度之金屬利器，如用以攻擊人體 重要部分，確有可能造成告訴人嚴重之傷害甚至死亡。而被 告攻擊告訴人之部位為其頭部，以頭顱內有大腦、小腦、延 腦等重要器官，如傷及頭顱，可能造成中樞神經系統之損傷 ，顱內出血亦可能致生死亡，如遭利器揮砍，亦會因大量失 血造成人體生命安全之危害，而有發生死亡結果之可能，此 為常識。參以告訴人於原審審理時復陳證：「（被告砍了幾 刀？）大概砍了5 刀，他沒有連續砍，他砍了2 、3 刀休息 一下，然後再砍1 次，再砍1 次是2 刀，我的血管就破掉了
，被告問我是要死要活」等語（見原審卷第133-134 頁）， 堪認被告對其持刀攻擊告訴人之頭部，有可能造成告訴人嚴 重之傷害甚至死亡之結果，有所預見，始會問告訴人是要選 擇「死或活」。再者，被告持刀刃鋒利之刀攻擊告訴人之頭 部，告訴人雖以手護頭，仍受有頭皮3 處5 公分、1 處6 公 分撕裂傷、左手臂1 處5 公分撕裂傷等傷害，顯見被告至少 有砍擊告訴人頭部4 下，而告訴人因頭部遭砍之切口過大， 因而需加以緊急縫合，且因傷口出血量過多，復進行15分鐘 之輸血救治等情，亦有上開部立臺南醫院診斷證明書及病歷 資料（含護理紀錄）、傷口急救照片等在卷足憑（見偵卷1 第49-97 頁），參以經部立臺南醫院函覆原審係稱：告訴人 受傷後，如未即時救治，傷口後續易感染，無法排除致死之 可能等語（見原審卷第125 頁），並衡酌告訴人於原審審理 時亦證述：「（剛剛被告說他只是輕輕的割你，有何意見？ ）沒有輕輕的，他用力砍。」、「被告手舉起來砍下去。」 等語（見原審卷第134 頁），再依上開傷口急救照片所顯示 之落刀痕，係具有切口平整且有一定深度之特性（見偵卷1 第95-97 頁），並非淺紋劃傷，核與告訴人所稱被告係持「 切肉用」之刀具砍擊之特性相符，足見被告於案發時砍殺告 訴人之力量非輕，且有多次砍殺之行為，才會造成如此嚴重 且多處之傷勢，益徵被告於案發當時，對於其持「切肉用」 之菜刀攻擊告訴人之頭部，有可能造成告訴人死亡之結果， 有所預見，且該死亡結果之發生亦不違背被告之意思，始會 持刀朝告訴人猛力砍擊數下甚明。職是，被告辯稱只是要嚇 嚇告訴人，輕輕的用刀劃告訴人的頭，沒有殺人之犯意，且 所持之刀只是一般薄薄的菜刀，不是告訴人所指切豬肉刀云 云，顯屬諉卸之詞，不足採信。
㈣又據告訴人分別於警詢、偵查中及原審審理時均一再證稱： 案發之前被告跟我弟弟王融飛有糾紛，王融飛要被告搬家， 兩個就吵起來，我就先電話通知王融飛被告要去找他，被告 知道後對我質問，並要查看我手機及將手機摔壞，就持刀往 我的頭上砍；我與被告住在一起2 、3 年，感情普通等語（ 見警卷第1 頁背面；偵卷1 第42頁；原審卷第133 、139-14 0 頁），復與證人即被告二弟王融飛於警詢證述：被告是我 大哥，告訴人是我二哥，告訴人有打電話告知我，被告會來 砍我，要我小心等語（見偵卷1 第30頁），互核一致，足證 被告確因告訴人通報王融飛被告欲對其不利乙事，而遷怒告 訴人始持刀攻擊之事實。被告雖否認係因告訴人通知王融飛 離開住處而對告訴人揮刀等情，且辯稱：案發當時係因告訴 人向伊借錢，伊說沒錢，告訴人罵伊，伊始持刀攻擊云云，
然被告所辯非但與告訴人、證人王融飛之證述相左，稽以被 告自案發後逃匿躲藏，又一再否認在場實施犯行之態度，被 告空言係受告訴人言語辱罵始持刀攻擊，顯係臨訟避就之詞 ，不足採信。綜上，被告係因告訴人通知王融飛離去住處而 對告訴人遷怒怨懟，然衡以被告與告訴人係兄弟關係，平時 同住感情普通，案發時因上開細故而在氣憤之下方持刀砍殺 告訴人，稽其動機，並非與告訴人往昔即有深仇大恨，必置 其於死地而後快。是被告既僅係一時氣憤而行兇，實難認被 告當時對告訴人因此死亡之結果有確定之認識，並極力促使 其發生，亦即被告並非基於殺人之直接故意而行兇，僅係主 觀上預見其所為將致告訴人發生死亡結果，且該結果之發生 亦不違背其本意，堪認被告確係基於殺人之不確定故意而為 本案犯行，至為灼然。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯係飾卸之詞，不足採 信，被告殺人未遂之犯行堪以認定。
四、論罪部分：
㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為。又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪。家庭暴力防治法第2 條第 1 款、第2 款定有明文。本案被告與告訴人係兄弟關係，業 經被告與告訴人均陳述明確在卷，係家庭暴力防治法第3 條 第4 款所規定之家庭成員。又被告基於殺人之不確定故意， 持刀砍殺告訴人，惟在尚未發生死亡結果前，被告因己意而 中止殺人犯行，並打電話叫救護車將告訴人送醫，告訴人始 倖免於死。是核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，其上開犯行同時亦屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並 無罰則規定，是以此部分犯行應依刑法第271 條第2 項、第 1 項殺人未遂罪之規定予以論罪科刑。公訴意旨雖漏引家庭 暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪法條，然公訴檢察官 已於原審審理時當庭補充上開漏引之法條，且原審及本院並 於審判期日告知被告涉犯該罪，有原審及本院審判筆錄在卷 可稽（見原審卷第129 頁；本院卷第142 頁），已充分保障 被告之答辯防禦權利，附此敘明。
㈡又被告曾於102 年間因犯詐欺案件，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1657號判決有期徒刑6 月確定，於103 年11月 24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 稽，其於徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本案有期徒刑 以上之罪，雖合於刑法第47條第1 項規定之累犯要件，惟考 量被告構成累犯之前案為詐欺案件之財產犯罪，而本案為殺
人未遂案件，兩者罪質迥異，所侵害之法益不同，參照釋字 第775 號解釋意旨，爰不依累犯規定加重其刑。 ㈢按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果 之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所 致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」刑法第27條第 1 項定有明文。此即中止未遂（中止犯）及準中止未遂（準 中止犯）之規定。所謂「因己意」，僅須出於行為人自願之 意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在 之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否具有倫理 性、道德性，則非所問，故未遂犯係因被害人之求饒而自主 放棄犯罪行為之實行或為防止其結果發生之行為者，亦應屬 中止未遂。簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以 遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者 為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中 止未遂、障礙未遂區別之基本標準（最高法院103 年度台上 字第4109號判決意旨參照）。查被告雖已著手為上開殺人之 行為，惟嗣因告訴人跪地求饒，被告乃出於自主意思而中止 殺人犯行，並打電話叫救護車將告訴人送醫等事實，業經告 訴人於偵查中證稱：「（後來王融春怎麼停止？）我跪在地 上求他不要砍了，他才離開。」、「（何人幫你叫救護車？ ）王融春」等語明確（見偵卷1 第42頁），而本案確係被告 打電話叫救護車到場要將告訴人送醫乙節，亦有當時救護紀 錄與臺南市政府消防局函覆報案紀錄表、報案錄音光碟及原 審勘驗報案錄音光碟之勘驗筆錄在卷（見偵卷1 第87頁；原 審卷第79-83 、92-93 頁）可資佐證，至於上開報案紀錄表 報案人記載「王阿朝先生」，應屬誤會。是以，案發時被告 確因己意而中止殺人之犯行，並打電話叫救護車到場，告訴 人始倖免於死，而未發生死亡之結果，係屬中止未遂，爰依 刑法第27條第1 項前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。叁、上訴駁回理由：
一、原審認被告犯上開之罪之事證明確，因予適用刑法第271 條 第2 項、第1 項、第27條第1 項前段，並審酌被告與告訴人 係兄弟關係，被告因家居細故而生齟齬，詎其不思以理性和 平方式溝通並解決糾紛，竟萌生殺人之不確定故意，持刀砍 殺告訴人頭部，其惡性非輕，實應嚴懲，然考量被告終能坦 承持刀砍告訴人犯行之態度，且告訴人所受傷害經住院救護 後，病情已無大礙，暨兼衡其自陳○○畢業之智識程度，已 婚，與妻、子分居，現已75歲，曾因中風而行動欠佳，賴低 收入、殘障補助維生等家庭生活與經濟等一切狀況，量處有 期徒刑4 年。且說明未扣案之凶刀1 支，雖係供被告犯本案
殺人未遂罪所用之物，然係屬告訴人所有，業據告訴人陳明 在卷（見原審卷第139 頁），非屬被告所有，且非違禁物， 自不予宣告沒收。
二、按「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形 ，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收 。二、諭知有期徒刑或拘役者，如易科罰金，其折算之標準 。三、諭知罰金者，如易服勞役，其折算之標準。四、諭知 易以訓誡者，其諭知。五、諭知緩刑者，其緩刑之期間。六 、諭知保安處分者，其處分及期間。」；「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載下列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。二、對於被告有利之證據不採納者 ，其理由。三、科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審 酌之情形。四、刑罰有加重、減輕或免除者，其理由。五、 易以訓誡或緩刑者，其理由。六、諭知沒收、保安處分者， 其理由。七、適用之法律。」，刑事訴訟法第309 條、第31 0 條分別定有明文。從而，被告是否構成累犯，乃屬刑罰加 重事由，本非刑事訴訟法第309 條所規定之主文必要記載事 項；且判決理由內，如已就被告是否符合累犯刑罰加重事由 ，引用相關實體條文予以說理，即應認已於判決內記載所適 用之法律，縱未於據上論斷欄記載刑法第47條第1 項之規定 ，亦難認違法。上開判決主文及理由應記載事項之說明，亦 可見司法院頒訂之刑事判決精簡原則：「二、主文欄：㈡判 決主文得不記載累犯或其他加重、減輕事由；六、據上論結 欄：僅引用程序法條即可」。查本案原判決理由欄㈡業已 敘明：「被告曾於102 年間因犯詐欺案件，經臺灣臺北地方 法院以101 年度訴字第460 號判決有期徒刑6 月，嗣經臺灣 高等法院以102年度上訴字第1657號判決上訴駁回確定（實 際上是撤銷改判有期徒刑6月確定），而於103年11月24日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其 於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪 ，雖合於刑法第47條第1項規定之累犯要件，惟考量被告構 成累犯之前案為詐欺案件之財產犯罪，而本案為殺人未遂案 件，兩者罪質迥異，所侵害之法益不同，參照釋字第775號 解釋意旨，爰不依累犯規定加重其刑。」等語，故依照上開 說明，原審判決已於理由欄內詳述不依累犯加重之理由，雖 原審判決主文欄未記載被告係屬累犯，且於據上論斷欄未引 用刑法第47條第1項之規定，然因與判決論罪科刑之本旨並 不生影響，難認有何違法失當之處，併此敘明。三、本院經核原判決之認事用法，並無不合。另關於刑之量定， 乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律
所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本 件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定 已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使 罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之 分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法 律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告 提起上訴，以其主觀僅係出於傷害犯意，並無殺人之不確定 故意云云為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭俊男提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施淑華
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。