臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1060號
108年度上訴字第1062號
上 訴 人
即 被 告 戴鶴田
選任辯護人 郭廷慶律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 戴書田
選任辯護人 熊家興律師（法扶律師）
李國禎律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
南地方法院107 年度訴字第1250號、第1327號中華民國108 年4
月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵
字第16308 號；追加起訴案號：同署107 年度偵字第16307 號；
移送併辦案號：同署107 年度偵字第19309 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於㈠乙○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（即原判決附表二所示）及所定應執行刑暨相關沒收部分；㈡甲○○所犯如附表一編號1 至5 、16所示各罪及所定應執行刑暨相關沒收部分，均撤銷。
乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號2 所示之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），沒收。甲○○犯如附表一編號1 至5 、16所示各罪，各處如附表一編號1 至5 、16「主文」欄所示之刑。扣案如附表二編號7 、附表三編號4 所示之行動電話各壹支，均沒收。
其他上訴駁回。
乙○○前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年陸月，沒收部分併執行之。
甲○○前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○（所涉施用第一級毒品罪即原判決附表三所示部分， 業經甲○○撤回上訴而確定，不在本院審理範圍）與乙○○ 係兄弟關係，二人均明知海洛因係毒品危害防制條例所定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，單獨或 共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之各別犯意，由乙○ ○以門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00號行動電話、甲○○以門號0000000000號行動電話作為聯 絡交易第一級毒品海洛因之工具，於如附表一所示時間、地 點，以如附表一所示代價及方式，分別單獨或共同販賣第一 級毒品海洛因予如附表一「販賣對象」欄所示之人（各次販 賣對象、行為人及販賣時間、地點、金額暨方式，均如附表 一各編號所示）。
二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥 ，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發 射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國107 年3 月 間某日，在臺南市○○路某處，以新臺幣（下同）3 萬元之 代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購買由仿半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管 制編號：0000000000號）及由口徑9mm 制式空包彈組合直徑 約8.8mm 金屬彈頭而成，具有殺傷力之子彈31顆，而未經許 可無故持有前開改造手槍及子彈。
三、嗣經警對甲○○、乙○○實施通訊監察，並持法院核發之搜 索票分別於107 年9 月11日14時10分許，前往乙○○位於臺 南市○區○○路000 號000 室租屋處執行搜索，當場扣得如 附表二所示之物，復於同日15時許，在甲○○位於臺南市○ ○區○○路○段000 號00樓之00住處扣得如附表三所示之物 。甲○○、乙○○並於偵查及審判中，均自白前開各次販賣 毒品之事實。
四、案經臺南市政府警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴暨移送併辦。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用被告以外之人於
審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告二人、辯 護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據，本院審 酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚 無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告二人、 辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納 上開證據方法，亦無礙於被告二人於程序上之彈劾詰問權利 ，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引 用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據， 依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告乙○○、甲○○對於上開事實欄一所示單獨或共同販賣 第一級毒品海洛因之事實，及被告乙○○對於上開事實欄二 所示非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之事實 ，業已分別於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦 承不諱（乙○○：16308 號偵卷《下稱偵卷》第105 至127 頁、第843 至845 頁、第873 至874 頁；聲羈卷第25至28頁 ；原審1250號卷第59至65頁、第219 至247 頁、第379 至41 4 頁；本院1060號卷第168 頁、第179 至183 頁、第237 頁 、第248 至256 頁）；甲○○：偵卷第11至29頁、第831 至 833 頁；原審1250號卷第219 至247 頁、第379 至414 頁； 本院1060號卷第168 頁、第179 至183 頁、第237 頁、第24 8 至256 頁），並分別有如附表一編號1 至19「證據」欄所 示之各項證據，及原審法院107 年聲搜字第880 號搜索票（ 偵卷第31、157 頁）、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、執行搜索時所拍攝 之現場照片（732 號警卷第14至22頁；偵卷第159 至177 頁 ）、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表（466750號警卷 《下稱追加警卷》第41至45頁）、扣案改造手槍暨子彈照片 （追加警卷第48至49頁）附卷可稽，復有如附表二編號1 至 5 （編號5 部分僅其中3 萬元為本案犯罪所得）、7 至8 、 附表三編號1 、3 至4 所示之物扣案可資佐證。 ㈡而被告乙○○於經警查獲時所扣得如附表二編號1 所示之物 （65包），經送鑑驗後，鑑定結果為：「一、送驗米白色塊 狀檢品51包（原編號1 至4 、8 、10、11、15、18至44、46 至53、56、58、60至65）經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛 因成分，合計淨重37.83 公克（驗餘淨重37.77 公克，空包 裝總重16.18 公克），純度78.68%，純質淨重29.76 公克。 二、送驗米黃色塊狀檢品14包（原編號5 至7 、9 、12至14 、16、17）經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計
淨重12.71 公克（驗餘淨重12.69 公克，空包裝總重5.84公 克），純度67.35%，純質淨重8.56公克。」等情，有法務部 調查局濫用藥物實驗室107 年10月8 日調科壹字第00000000 000 號鑑定書在卷可參（偵卷第861 頁）。另被告甲○○於 經警查獲時所扣得如附表三編號1 所示之物（15包），經送 鑑驗後，亦均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重20 .09 公克（驗餘淨重20.08 公克，空包裝總重6.21公克）， 純度77.03 % ，純質淨重15.48 公克，有法務部調查局濫用 藥物實驗室107 年10月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定 書在卷可憑（2749號毒偵卷第41頁）。可見如附表二編號1 、附表三編號1 所示之物，均係第一級毒品海洛因無誤。再 者，扣案如附表二編號2 、3 所示之槍、彈，經送請內政部 警政署刑事警察局鑑定結果，認：「一、送鑑手槍1 枝（槍 枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈31顆，認 均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.8m m 金屬彈頭而成，採樣10顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」 等情，有該局107 年10月22日刑鑑字第1070092686號鑑定書 在卷可佐（16307 號偵卷第53至56頁）。又本院審理時，復 將前開第一次鑑定未經試射之子彈21顆再送請該局鑑定，均 經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局108 年11月 25日刑鑑字第0000000000號函附卷可憑（本院1060號卷第22 9 頁）。足見扣案如附表二編號2 、3 所示之改造手槍1 枝 及子彈31顆，均具有殺傷力無疑。是被告乙○○、甲○○上 開任意性之自白，均核與事實相符，而可採信。 ㈢按販賣第一級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。本案上開各次單獨或共同販賣第一級毒品之行為，雖因未 當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度， 亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品 危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀 上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉 讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合
研判認定。衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以 觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的 ，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉 凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比 較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。參以被告 乙○○於原審審理時供稱：販賣1 包1,000 元的海洛因可賺 300 元；因為當時有欠別人錢，也找不到工作，就販毒來賺 錢以還錢等語（原審1250號卷第408 、409 頁），另被告甲 ○○亦自承其有取得少量毒品施用之利益之情（原審1250號 卷第410 至411 頁）。從而，足認被告乙○○、甲○○販賣 第一級毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取價差或量差，益徵 渠等於為上開各次販賣毒品犯行時，主觀上確有營利之意圖 甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、甲○○前開各犯行 ，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告乙○○就如事實欄一即如附表編號1 至13、16至19所 示各次行為，及被告甲○○就如事實欄一即如附表編號1 至 5 、14至16所示各次行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪（乙○○共17罪；甲○○共8 罪 ）。被告乙○○、甲○○前開各次販賣第一級毒品前而分別 持有第一級毒品之低度行為，均為各該次販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告乙○○、甲○○就如附表一編號1 至5 、16所示各次販賣第一級毒品犯行，有犯意之聯絡及行 為之分擔，應論以共同正犯。另被告乙○○就如事實欄二所 示行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非 法持有子彈罪。被告乙○○未經許可同時持有之子彈固有31 顆，惟其係侵害同一社會法益，仍應論以單純一罪。再者， 被告乙○○以一持有行為，同時持有具有殺傷力之槍枝、子 彈，係屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重即非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 處斷。
㈡被告乙○○、甲○○所犯上揭各罪（乙○○共18罪；甲○○ 共8 罪），均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。 ㈢按刑法第47條第1 項規定有關累犯加重本刑部分，雖不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 「最低」本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責
之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本 解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解 釋意旨，裁量是否加重「最低」本刑（司法院釋字第775 號 解釋文及解釋理由書意旨參照）。本件被告乙○○前因詐欺 案件，經臺灣臺南地方法院以103 年度簡字第2505號判決判 處有期徒刑六月確定，於104 年3 月24日執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢 後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，本應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為死刑、 無期徒刑部分不得加重）。惟本院審酌被告乙○○前開構成 累犯之前案，係屬財產犯罪，與本案所犯各罪罪質不同，並 無任何關連性，尚難遽認其對於刑罰反應力確屬薄弱。至於 被告乙○○雖曾於78年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，經判處有期徒刑一年六月確定，並於82年12月25日執行 完畢（參前開前案紀錄表），然該案執行完畢後迄至107 年 3 月間再犯本案非法持有槍、彈罪，已將近二十五年，亦難 認其對於刑罰反應力薄弱。且綜觀全案情節，對比本案各罪 名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，本院復已將被告乙○○ 之素行列為量刑因素之一。準此，本院審酌上情，認無依累 犯規定加重其最低本刑之必要，爰不予加重其最低本刑。又 依刑事訴訟法第309 條、第310 條規定觀之，被告是否構成 累犯，乃屬刑罰加重事由，本非刑事訴訟法第309 條所規定 之主文必要記載事項；且判決理由內，如已就被告是否符合 累犯刑罰加重事由，引用相關實體條文予以說理，即應認已 於判決內記載所適用之法律，縱未於據上論斷欄記載刑法第 47條第1 項之規定，亦難認違法。而上開判決主文及理由應 記載事項之說明，亦可見於司法院頒訂之刑事判決精簡原則 ：「…二、主文欄：㈡判決主文得不記載累犯或其他加重、 減輕事由；…」。故依上開說明，本案判決「主文」欄中， 得不予記載被告乙○○係屬「累犯」，併此敘明。 ㈣犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。查被告乙○○就如事實欄一即如附表編號1 至13、16至 19所示各次販賣第一級毒品犯行，及被告甲○○就如事實欄 一即如附表編號1 至5 、14至16所示各次販賣第一級毒品犯 行，均已於偵查階段及審判中自白，業如前述，爰依前開條 項規定，就被告乙○○、甲○○所犯此部分各罪，均予減輕
其刑。
㈤刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又 刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌 過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁 量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調 和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪 相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之 事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。 而94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第59條 修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係 指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自 由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許 當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105 年度台上字第85 3 號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條 酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由， 以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程 度達於確可憫恕，非不得予以酌減。又販賣第一級毒品罪， 其法定刑為死刑或無期徒刑（處無期徒刑者得併科罰金）， 刑度可謂重大。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不 可謂不嚴峻。於此情形，倘依其情狀處以適當有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查被告乙○○、甲○○單獨 或共同販賣第一級毒品海洛因犯行，固有助長毒品擴散而危 害他人身心健康之情事，原應予以嚴懲。惟觀諸被告乙○○ 、甲○○本案販賣海洛因所獲取之不法利益尚非甚鉅，，以 其情節及對於社會治安之危害程度，較諸專以販賣第一級毒 品維生之販毒集團輕微，且被告乙○○、甲○○犯後均已坦 承認罪，頗具悔意。參以毒品危害防制條例第4 條第1 項販
賣第一級毒品罪之法定本刑甚為嚴峻，本院審酌被告客觀之 犯行與其主觀之惡性後，認被告乙○○、甲○○此部分犯行 ，即便依偵審自白減刑規定處以減輕後之法定最低刑度（有 期徒刑十五年），仍嫌過重，在客觀上非無足以引起一般人 同情，而認有「情輕法重」之處。是就被告乙○○、甲○○ 所犯上開各次販賣第一級毒品犯行，均爰依刑法第59條規定 ，予以酌減其刑，並依法遞減之。至於被告乙○○所犯非法 持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍部分犯行，本院考量具 有殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險物品，稍有不慎極易危 害他人之生命及身體安全，且被告先前已有相關之違犯經驗 （參前開前案紀錄表），竟仍未經許可而非法持有之，雖未 攜出傷及他人，惟其行徑對於社會治安及他人生命、身體安 全已造成潛在之重大危險，難認當時之客觀情形有何顯可憫 恕之處，並無所謂「縱予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重 」之情事。是關於被告乙○○所犯此部分犯行並無適用刑法 第59條規定酌減其刑之餘地。被告乙○○及辯護人請求就此 部分犯行予以適用該條規定酌減其刑，尚屬無據。 ㈥被告乙○○、甲○○雖曾供出毒品來源為綽號「少年仔」之 人，然檢、警迄未仍未查獲綽號「少年仔」之人及其販毒情 事，有臺灣臺南地方檢察署107 年11月20日南檢銘良107 偵 16308 字第1079056443號函、108 年2 月14日南檢銘良107 偵16308 字第1089009030號函、108 年8 月30日南檢錦良10 7 偵16308 字第1089009030號函暨檢附之臺南市政府警察局 麻豆分局員警職務報告書（原審1250號卷第251 頁、第353 頁；本院1060號卷第153 至158 頁）、臺南市政府警察局麻 豆分局107 年11月27日南市警麻偵字第1070588679號函暨職 務報告書等附件資料、108 年2 月12日南市警麻偵字第1080 065134號函暨職務報告書等附件資料、108 年8 月29日南市 警麻偵字第1080429174號函暨職務報告書（原審1250號卷第 263 至281 頁、第347 至350 頁；本院1060號卷第159 至16 2 頁）在卷可稽，從而，被告乙○○、甲○○並無毒品危害 防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之適用（被告二 人及辯護人已不再爭執此事項；本院1060號卷第183 頁）。 ㈦檢察官移送併辦部分（107 年度偵字第19309 號）之犯罪事 實，與本案起訴之犯罪事實相同，為同一事實，本院自應一 併審理，附此敘明。
四、本院撤銷改判及維持原判決之理由：
㈠原判決關於⒈被告乙○○所犯未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪部分（即原判決附表二所示）；⒉被告 甲○○所犯如附表一編號1 至5 、16所示各罪部分【撤銷改
判部分】：
⒈原審以被告乙○○、甲○○此部分犯行，罪證明確，因予論 罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告乙○○非法持有之子彈31 顆，其中第一次鑑定時，採樣10顆試射，其餘21顆未經試射 ，嗣經本院於審理期間，將上開未實際試射之剩餘子彈21顆 再送鑑定，均經試射，均可擊發，而具殺傷力，此節與原審 所認定之結果固無不同，然該21顆子彈既經試射，已不具子 彈之結構及效用，已非屬違禁物，業經本院諭知不予沒收（ 詳後述）。原審「未及審酌」上情，而依違禁物規定就此部 分子彈21顆予以宣告沒收，容有未洽。⑵被告甲○○雖與被 告乙○○共犯如附表一編號1 至5 、16所示各罪，惟有關被 告乙○○經警查獲時所扣得之夾鏈袋1 包（如附表二編號4 ），係被告乙○○所有供其犯販賣第一級毒品罪所預備之物 （詳後述），而該物既非被告甲○○所有，亦無證據證明被 告甲○○對之有何事實上處分權或共同處分權，依後述理由 ，自無需在被告甲○○所犯如附表一編號1 至5 、16所示罪 刑項下宣告沒收。原審疏未注意，仍在被告甲○○所犯此部 分罪刑項下一併宣告沒收（原判決第11頁），亦有未合。被 告乙○○上訴意旨認其所犯非法持有改造手槍罪部分，應有 刑法第59條規定之適用，原審就此部分量刑過重，及被告甲 ○○亦認原審就其所犯如附表一編號1 至5 、16所示各罪量 刑過重，因而分別指摘原判決此部分不當，雖均無理由，然 原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原 判決關於被告乙○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪（即原判決附表二所示）及所定應執行刑暨 相關沒收部分、被告甲○○所犯如附表一編號1 至5 、16所 示各罪及所定應執行刑暨相關沒收部分，均予以撤銷改判， 期臻適法。
⒉爰審酌：⑴被告乙○○前於78年間已有違反槍砲彈藥刀械管 制條例之前案紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），其 明知具殺傷力之槍枝、子彈均係政府嚴予查禁之管制物品， 竟仍無視禁制規範而持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，所 為對社會秩序非無危害，自應受有相當之刑事非難；另被告 甲○○明知海洛因係戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕 毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，而鋌而走險與共犯乙○○ 販毒牟利，其戕害國民身心健康，並危害社會治安，亦應予 非難；⑵被告乙○○、甲○○犯後就此部分犯行，均已坦承 認罪，頗有悔意，其二人犯後態度尚可；⑶被告甲○○於如 附表一編號1 至5 、16所示犯行中行為分擔情形，此部分犯 罪所得均由共犯乙○○取得，被告甲○○之犯罪情節相較於
共犯乙○○而言，應屬較輕；⑷被告乙○○、甲○○之素行 （參臺灣高等法院被告前案紀錄表）；⑸被告甲○○共同販 賣毒品之對象人數、次數、販賣毒品之金額、所得利益；⑹ 被告乙○○自述國中肄業之智識程度，未婚、無子女、獨居 ，目前從事房屋外牆防水工程之臨時工，月收入約3 萬元之 家庭經濟狀況；被告甲○○自述高職畢業之智識程度，離婚 、育有一名成年子女，目前從事承包工程或受僱之工作，收 入不一定之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告乙○○所犯非 法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，另就被告 甲○○所犯如附表一編號1 至5 、16所示各罪，分別量處如 附表一編號1 至5 、16「主文」欄所示之刑，以示懲儆。 ⒊沒收部分：
⑴扣案如附表二編號2 所示之改造手槍1 枝（槍枝管制編號： 0000000000號），經鑑定結果具殺傷力，屬違禁物，應依刑 法第38條第1 項規定，在被告乙○○所犯項下予以宣告沒收 。至於扣案如附表二編號3 所示之子彈31顆，均經試射，已 因擊發而失子彈之結構及效用，不再具有殺傷力，非屬違禁 物，爰不予宣告沒收。
⑵按刑法沒收新制自105 年7 月1 日施行生效，明定沒收為刑 罰及保安處分以外之獨立法律效果，並刪除第34條沒收為從 刑之規定。而刑事法所稱「責任共同原則」，指參與犯罪之 共同正犯，就基於犯意聯絡下之分擔行為所生全部結果同負 責任之謂，此與沒收無涉。刑法第38條第2 項規定供犯罪所 用之物之裁量沒收，以該物屬於犯罪行為人即被告者為限， 包括被告有所有權或有事實上處分權之情形，始得在該被告 罪刑項下諭知沒收，對於非所有權人、復無處分權之共同正 犯，則無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬上字第 86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第 5 次刑庭庭推總會議決議㈡關於共同正犯罪刑項下均應諭知 沒收之相關見解，均經最高法院107 年度第5 次刑事庭會議 決議不再援用或參考）。而毒品危害防制條例第19條第1 項 「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與 否』，均沒收之」之規定，與刑法第38條第1 項規定之違禁 物沒收相同，皆屬義務沒收之範疇，不問屬於犯罪行為人與 否，應於各該共同正犯罪刑項下宣告沒收，此為刑法第38條 第2 項但書所指之特別規定（最高法院109 年度台上字第19 1 判決意旨參照）。查：①扣案如附表二編號7 所示被告乙 ○○所有之0000000000號行動電話1 支、如附表三編號4 所
示被告甲○○所有之0000000000號行動電話1 支，係被告甲 ○○與共犯乙○○共同犯如附表一編號1 至5 、16所示各罪 時，供渠等聯絡販毒事宜所用之物，已據被告乙○○、甲○ ○分別供明在卷（原審1250號卷第406 頁、第408 至409 頁 ），並有如附表一編號1 至5 、16「證據」欄所示之通訊監 察譯文可憑，此部分應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，於被告甲○○所犯如附表一編號1 至5 、16所示各罪項 下宣告沒收。②扣案如附表二編號4 所示之夾鏈袋1 包，係 共犯即被告乙○○所有，供其分裝毒品之用，已據被告乙○ ○於原審審理時陳明在卷（原審1250號卷第406 頁），惟因 此等夾鏈袋尚未用於盛裝毒品，故此部分物品僅係供被告乙 ○○販賣第一級毒品預備之物。而該物既非被告甲○○所有 ，亦無證據證明被告甲○○對之有何事實上處分權或共同處 分權，依前開說明，上開扣案之夾鏈袋1 包，爰不在被告甲 ○○所犯如附表一編號1 至5 、16所示罪刑項下宣告沒收。 ③被告甲○○、乙○○共犯如附表一編號1 至5 、16所示共 6 次販賣第一級毒品犯行，均由被告乙○○取得價金，被告 甲○○未受分配所得等情，已據被告甲○○陳述在卷（原審 1250號卷第410 頁），且被告乙○○對此亦不爭執，故此部 分之犯罪所得，爰不於被告甲○○所犯此部分罪刑項下宣告 沒收或追徵。④扣案如附表三編號1 所示之海洛因15包，係 供被告甲○○自己施用所剩餘之毒品（仍可充作本案販賣毒 品之證據使用，以補強被告甲○○之自白），已據被告甲○ ○供明甚詳，且此部分毒品已於被告甲○○所犯施用第一級 毒品罪（即原判決附表三所示之罪，業經判決確定）中諭知 沒收銷燬。故此部分毒品自無庸於被告甲○○本案販賣毒品 海洛因罪刑項下再諭知沒收銷燬，併此敘明。
㈡原判決關於⒈被告乙○○所犯如附表一編號1 至13、16至19 所示各罪部分；⒉被告甲○○所犯如附表一編號14、15所示 各罪部分【上訴駁回部分】：
⒈原審以被告乙○○、甲○○此部分犯行，罪證明確，因予適 用相關之規定，並審酌：⑴被告乙○○、甲○○均基於營利 意思販賣第一級毒品，所為戕害國民身心健康，且影響社會 治安；⑵被告乙○○、甲○○四肢健全，非無謀生能力，竟 不思尋正當途徑賺取錢財，仍選擇販毒營利；⑶此部分各次 犯行所販賣之海洛因數量及金額；⑷被告乙○○、甲○○犯 後坦承此部分犯行之態度；⑸被告乙○○於如附表一編號1 至5 、16所示犯行中行為分擔情形，此部分犯罪所得均由被 告乙○○取得，其犯罪情節相較於被告甲○○而言，應屬較 重；⑹被告乙○○曾受徒刑之執行完畢，被告甲○○有施用
毒品、恐嚇、違反商業會計法等前案紀錄之素行（參臺灣高 等法院被告前案紀錄表）；⑺被告乙○○係國中肄業之智識 程度，未婚，目前從事外牆防水之工作，被告甲○○高職畢 業之智識程度，離婚，育有一子，從事直銷工作等一切情狀 ，而就被告乙○○所犯如附表一編號1 至13、16至19所示各 罪，分別量處如附表一編號1 至13、16至19所示「主文」欄 所示之刑，及就被告甲○○所犯如附表一編號14、15所示各 罪，分別量處如附表一編號14、15「主文」欄所示之刑。 ⒉原審另說明：
⑴扣案如附表二編號1 所示之海洛因65包，既屬查獲之第一級 毒品，且係被告乙○○最後一次即如附表一編號19所示之販 賣第一級毒品犯行所剩餘，應連同包裝袋，依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，在被告乙○○此次犯行項下， 宣告沒收銷燬，至於因鑑驗而滅失之毒品，爰不另為沒收銷 燬之宣告。
⑵扣案如附表二編號4 所示之夾鏈袋1 包，係被告乙○○所有 ，供其犯如附表一編號1 至13、16至19所示販賣第一級毒品 犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，在被告乙 ○○此部分犯行項下，宣告沒收。
⑶扣案如附表三編號3 所示之挖空書本3 本、編號4 所示之00 00000000號行動電話1 支，係被告甲○○所有，供其犯如附 表一編號14、15所示單獨販賣第一級毒品犯行所用之物，此 部分應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告甲○ ○此部分犯行項下，宣告沒收。
⑷扣案如附表二編號7 所示被告乙○○所有之0000000000號行 動電話1 支、如附表三編號4 所示被告甲○○所有之000000 0000號行動電話1 支，係被告乙○○、甲○○共同犯如附表 一編號1 至5 、16所示各罪時，供渠等聯絡販毒事宜所用之 物，此部分應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被 告乙○○此部分犯行項下，宣告沒收。
⑸扣案如附表二編號8 所示被告乙○○所有之0000000000號行 動電話1 支，係供其犯如附表一編號11、18、19所示販賣第 一級毒品犯行所用之物，此部分應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於被告乙○○此部分犯行項下，宣告沒收。 ⑹未扣案門號0000000000號之SIM 卡1 張、序號000000000000 000 號行動電話1 支，係供被告乙○○犯如附表一編號6 、 9 所示犯行之用，另未扣案門號0000000000號之SIM 卡1 張 、序號000000000000000 號行動電話1 支，係供被告乙○○ 犯如附表一編號7 、8 、10、12、13、17所示犯行之用，此 部分應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4
項規定，於被告乙○○此部分犯行項下，宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑺被告乙○○犯如附表一編號1 至13、16至19所示各次犯行， 其販毒所得合計57,300元，其中3 萬元業經扣案（即如附表 二編號5 所示5 萬元之其中3 萬元），此扣案之3 萬元，應 依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於被告乙○○項下，宣 告沒收。另剩餘之犯罪所得27,300元，雖未扣案，仍應依上 開規定，於被告乙○○項下，宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3 項規定，追徵其價額 。
⑻被告甲○○犯如附表一編號14、15所示各次犯行，其販毒所 得合計2,000 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項 前段規定，於被告甲○○項下，宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3 項規定，追徵其價 額。
⑼扣案如附表二編號5 所示其中2 萬元、附表二編號6 、9 至 11、附表三編號2 、5 至8 所示之物，並無證據證明與本案 犯罪有關，爰不予宣告沒收。
⒊本院審核原審就被告乙○○、甲○○所犯此部分各犯行所為 之認事用法並無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職