臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1016號
上 訴 人
即 被 告 盧致維
指定辯護人 黃冠偉律師（義務律師）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度訴緝字
第8 號中華民國108 年6 月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑
案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度撤緩偵字第62號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於「犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪」部分撤銷。
乙○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國105 年12月12日前某日，持用行動電話連接網 際網路，以帳號「0000 00 」（下稱系爭帳號）登入社群網 站FACEBOOK後，進入公開之二手手機社團，並留有可供聯絡 之資料，嗣甲○○於105 年12月12日下午2 時許，在FACE B OOK網站瀏覽上開二手手機社團時，見乙○○留有可供聯絡 之資料，即私訊留言與乙○○聯絡，斯時乙○○明知其並無 二手行動電話可供販賣，竟意圖為自己不法之所有，基於詐 欺取財之犯意，與甲○○約定以價額新臺幣（下同）3,000 元交易二手三星牌NOTE3行動電話1支，致甲○○陷於錯誤而 於105年12月14日上午9時39分許，匯款3,000元至乙○○所 有之中華郵政股份有限公司○○○○郵局帳戶（帳號000000 00000000號，下稱○○郵局帳戶）內。嗣因甲○○收貨後， 發覺乙○○僅寄送餅乾1包，且聯絡乙○○無著，始悉受騙 而報警，警方即循線查獲上情。
二、案經甲○○訴由嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地 方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審簡易庭認 不宜依簡易程序而改行通常程序審理。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一 部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文 。查本件檢察官並未提起上訴；另被告雖以書狀提起上訴， 惟於本院108 年11月13日準備程序期日，已表示除對原判決 判處有期徒刑7 月部分（即被害人甲○○部分）提起上訴外 ，原判決其餘之罪部分（即被害人許博勛部分）則撤回上訴 ，有本院前開準備程序筆錄載明及撤回上訴聲請書在卷可稽
（見本院卷第177 頁、第183 至185 頁），故被告被訴詐欺 被害人許博勛犯行部分（即經原審判處有期徒刑3 月部分） ，已告確定，而不在本院審理範圍之內，合先敘明。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對 詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳 聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具 備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容 許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其 他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、 審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第179頁、第241頁 、第275頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵1628號卷第14至17頁、第34至35頁；原審 訴緝字卷第51頁、第64頁；本院卷第176 頁、第180 頁、第 241 頁、第275 頁），並經證人即告訴人甲○○於警詢中證 述明確（見警卷第13至15頁），復有內政部警政署反詐騙案 件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表各1 份、交易 明細表3 紙、臉書私訊對話紀錄截圖照片7 張、○○郵局帳 戶之郵政存簿儲金立帳申請書暨交易明細1 份附卷可稽（見 警卷第22至28頁、第40至47頁），足證被告任意性自白與事 實相符，得採為認定事實之證據。
二、另被害人甲○○係於社群網站臉書上網瀏覽二手手機社團時 ，因看到他人刊登之文章，因而主動私訊留言與被告聯絡， 並進而詢問被告是否有販賣二手行動電話始遭被告詐欺等情 ，業據證人即被害人甲○○於警詢證述明確（見警卷第13至 15頁），且有被害人甲○○事後與被告配偶在臉書私訊之對 話內容截圖可以佐參（見本院卷第25至27頁），而被告於本 院並陳稱：「臉書販賣二手手機的訊息不是我PO的，是別人 PO上去的，而我可能只有按讚而已，她是透過別人的文章， 我只是同一個社團的成員，甲○○有在上面留言說想要買手
機，有無人要賣，我忘記是否是我主動私訊她或她主動私訊 我，後來我是在私訊過程中才騙她的」等語明確（見本院第 242 頁），因本案僅有被害人甲○○主動聯絡被告後之私訊 對話內容，並無其當初在臉書二手手機社團係看到「何人」 刊登之文章訊息可以佐參，則在別無其他積極證據可以證明 之情況下，依「罪證有疑，利於被告」之法則，自無法排除 上開二手手機社團之文章訊息係他人所刊登，致被告在按讚 或瀏覽時被超連結，而留下可以聯絡資料之可能性，堪認被 害人甲○○在上開二手手機社團所瀏覽之文章訊息，並非被 告所刊登，併此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告前揭 犯行堪以認定，應依法論科。至於被告及辯護人聲請傳喚被 害人甲○○到庭作證，以釐清被告是否涉犯加重詐欺罪，惟 此部分待證事實已臻明確，本院認無再予傳喚調查之必要， 附此敘明。
三、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 ㈡被告前因重利案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度易字第 1066號判決判處有期徒刑4 月，於103 年8 月15日確定，被 告易服社會勞動後改為入監服刑，於105 年7 月14日執行完 畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告於 受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，依刑法第47條第1 項之規定為累犯。本院依司法院 大法官會議釋字第775 號解釋意旨，審酌被告自99年間至本 案發生前所涉竊盜、重利等犯罪類型相似，均屬財產犯罪並 涉及對他人財產權益、交易信賴之侵害，且前開犯罪前科次 數非少，被告於該等同罪質之前案經科處罪刑並執行完畢後 ，仍未記取教訓再犯本案詐欺取財罪，足認其尚未深刻反省 ，守法意識依然不足，爰依法加重其刑。
㈢末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。查被告有前述財產犯罪之前科紀錄 ，其於本次更二度犯詐欺取財罪（其中一罪業經撤回上訴確 定），顯見其自制力不足，缺乏改過之決心，且依其犯罪情 節，亦難謂有何因生活困頓饑寒交迫，致需鋌而走險不得不 犯本案，實難認被告所犯上開詐欺取財犯行，在客觀上足以 引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，是 被告並無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。叁、本院撤銷改判之理由：
一、原審認被告乙○○上開詐欺犯行其事證明確，因予論罪科刑 ，固非無見。惟查，本案並無積極證據證明上開二手手機社
團之文章訊息係被告所刊登，被害人係因主動私訊留言與被 告聯絡，並進而詢問被告是否有販賣二手行動電話始遭被告 詐欺等情，業經本院認定如前，而被告既無使用網際網路在 臉書網站刊登要出售二手手機之訊息，自與刑法第339 條之 4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之 構成要件不符，被告行為應僅成立刑法第339 條第1 項之普 通詐欺取財罪，業如前述，乃原審認被告行為應成立刑法第 339 條之4 第1 項第3 款之加重詐欺取財罪，即有未洽。從 而被告上訴主張其行為僅構成普通詐欺取財罪，即有理由， 是原判決既有上開部分瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將 原判決關於被告「犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪」 此部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告正值青壯年、身體健全，竟不思以正途獲取所需 財物，為貪圖小利，對告訴人進行詐騙，造成告訴人財物上 之損失，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，影響社會交易秩 序，所為實屬不該，惟念及其犯後於原審及本院審理時均坦 承犯行，態度尚知悔悟，並已賠償告訴人之損失，兼衡被告 前有竊盜、重利等犯罪前科，素行非端，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可查，並斟酌告訴人本案所受損害程度、被告 之犯罪手段及犯罪動機等節，暨被告自陳入監前從事安裝○ ○○○工作、月入約0萬0千元之經濟狀況，○○肄業之智識 程度，已婚、育有未成年之2名子女、與配偶小孩同居之家 庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得 不宣告或酌減之。刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查被告 本案用以在臉書網站與告訴人私訊之行動電話，雖屬被告所 有供其涉犯本案所用之物，然未扣案，且於數年前故障後業 經被告丟棄，復無法確認其型號，此據被告於原審審理中供 陳明確（見原審訴緝字卷第68頁），足信系爭行動電話已無 法發揮正常功能，沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共 安全之維護，應無絕對影響，欠缺刑法上之重要性，為免將 來執行困難，爰不予宣告沒收。又被告業已償還告訴人甲○ ○本案詐騙所得之3,000 元，業經告訴人於偵查中陳明在卷 可按（見偵卷第34頁），是被告既有將犯罪所得實際返還被
害人，依刑法第38條之1 第5 項規定，自無庸再予宣告沒收 或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官李鵬程聲請以簡易判決處刑，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。