臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1146號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官楊閔傑
上 訴 人
即 被 告 陳羿翔
選任辯護人 法扶律師王俊文
上 訴 人
即 被 告 蔡嘉順
選任辯護人 法扶律師薛逢逸
上 訴 人
即 被 告 林宥賢
選任辯護人 法扶律師王士銘
上列上訴人因被告3 人犯強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院10
6 年度訴字第435 號中華民國107 年8 月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第3016號，移送併辦案
號：同署106 年度偵字第4659號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
①原判決關於林宥賢部分撤銷。
②林宥賢犯結夥三人以上攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅強盜罪，處 有期徒刑柒年；扣案之ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○ ○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之。
③其他上訴駁回。
事 實
一、陳羿翔自民國106 年4 月初某日起，在嚴上山、吳雅惠夫婦 所經營位於○○縣○○鄉○○村之○○○○○（該處亦為嚴 上山、吳雅惠之住處，下稱本案工廠住處）任職，知悉其等 收入頗豐，會在該處存放大量現金，竟於106 年4 月10日前 某日，在蔡嘉順位在雲林縣○○鎮○○里之住處前，與蔡嘉 順商議強盜嚴上山、吳雅惠2 人，因缺乏人手，蔡嘉順再於 106 年4 月10日邀約林宥賢至雲林縣○○鎮麥當勞旁之停車 場，在陳羿翔所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客貨車（ 下稱本案車輛）內，與陳羿翔共謀侵入本案工廠住處強盜之 事宜，計畫由陳羿翔利用其在工廠工作之機會，伺機通報蔡 嘉順及林宥賢有關嚴上山、吳雅惠及員工之出入狀況，並提 供帽子、手套及本案車輛等犯罪工具，由蔡嘉順安排現場分 工，林宥賢則負責駕駛車輛。謀議既定後，3 人即共同意圖 為自己不法之所有，基於攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅強盜之 犯意聯絡，由陳羿翔駕駛本案車輛搭載蔡嘉順、林宥賢至本 案工廠住處外勘查地形及說明逃逸路線，並將本案車輛交給 蔡嘉順使用，而擬定於翌（11）日晚間執行強盜之計畫，期 間陳羿翔以蘋果廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號
SIM 卡1 張，下稱0000000000號行動電話）；蔡嘉順以OPPO 廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下 稱0000000000號行動電話）；林宥賢以ASUS廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱0000000000號 行動電話）互相聯繫強盜犯罪事宜。嗣蔡嘉順及林宥賢於翌 （11）日22時許，依約在本案工廠住處外等候陳羿翔通報下 手訊息時，因林宥賢身體不適，故暫停該次計畫，而未著手 實施。
二、
㈠嗣蔡嘉順於翌（12）日12時許，承前犯意，以電話通知陳羿 翔，表示欲於該日晚間續行上開強盜計畫，請陳羿翔屆時通 報本案工廠住處內之狀況，並以通訊軟體LINE聯繫李一鴻（ 已歿），請其於該日19時許至雲林縣○○鎮○○○會合，而 後蔡嘉順駕駛本案車輛至嘉義市搭載林宥賢前往武德宮接應 李一鴻，待李一鴻上車後，蔡嘉順即在車上向李一鴻告知此 行之目的係為強盜嚴上山、吳雅惠2 人，李一鴻應允後，即 與蔡嘉順、林宥賢及陳羿翔意圖為自己不法之所有，共同基 於（蔡嘉順、林宥賢及陳羿翔均承前犯意並提昇犯意）結夥 三人以上攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅強盜，及同時基於行使 變造特種文書之犯意聯絡，其等為避免犯案所使用之本案車 輛遭監視器拍攝而暴露行蹤，推由林宥賢以黑色膠帶黏貼之 方式，將本案車輛原車牌號碼「0000-00 」變造為「0000-0 0 」並懸掛在本案車輛開車上路，足以生損害於監理機關對 車牌管理正確性及「0000-00 」車牌持用人。嗣蔡嘉順、林 宥賢及李一鴻駕駛本案車輛【車內置有陳羿翔所提供之上開 帽子、手套等物，以及蔡嘉順準備之黑色空氣手槍（無證據 證明有殺傷力，下稱本案空氣槍）1 把及黃色膠帶1 綑】， 於同日20時許，抵達本案工廠住處外等待陳羿翔之通報，期 間蔡嘉順多次以0000000000號行動電話與陳羿翔（持用 0000000000號行動電話）聯繫，陳羿翔均表示工廠內有其他 員工，尚不宜下手等語，俟陳羿翔於當日21時許下班後，旋 趨前向在車內等待之蔡嘉順、林宥賢及李一鴻告知：工廠內 除嚴上山、吳雅惠2 人外，尚有1 名員工及司機，需待員工 及司機離開，始可進入等語後，陳羿翔即先行離去。 ㈡而蔡嘉順、林宥賢及李一鴻因不耐久候，遂於翌（13）日0 時45分許，前往雲林縣北港鎮大同路之7-11超商購物，而後 返回本案工廠住處時，見該處門口之鐵門已關閉，推論員工 及司機均已離去，蔡嘉順、林宥賢及李一鴻旋各戴口罩、手 套及帽子，蔡嘉順並攜帶黃色膠帶1 綑及客觀上對人之生命 、身體具危險性，可供兇器使用之金屬材質之本案空氣槍1
把，先後爬越圍牆侵入本案工廠住處，並侵入1 樓客廳處， 由蔡嘉順持本案空氣槍抵住吳雅惠之頭部，林宥賢按住嚴上 山之肩膀，示意其坐在椅子上，李一鴻則站在客廳門口把風 ，控制其等自由後，林宥賢再以該黃色膠帶將嚴上山、吳雅 惠之雙手反綁，致使嚴上山、吳雅惠2 人均不能抗拒，蔡嘉 順復持本案空氣槍抵住吳雅惠之頸部，質問其現金放置在何 處，經吳雅惠示意在電視下方櫃子內後，林宥賢即打開櫃子 抽屜並取走現金新臺幣（下同）1 萬6600元得手，蔡嘉順見 金額太少，即與林宥賢、李一鴻承前犯意，並基於以不正方 法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，轉而持本案空 氣槍抵住嚴上山之背部，恫稱要將嚴上山擄走云云，逼問嚴 上山有無提款卡及密碼，並表示：如無法提款還會再回來等 語，嚴上山因心生畏懼，又無力抵擋，被迫答稱其放在椅子 上之包包裝有提款卡，蔡嘉順遂取出該包包，並自內取走嚴 上山所開立之玉山商業銀行帳戶之提款卡（帳號詳卷，下稱 本案提款卡）1 張得手後，林宥賢再以上開黃色膠帶將嚴上 山、吳雅惠之雙手綑綁在一起，而後駕駛本案車輛搭載蔡嘉 順及李一鴻逃離現場，並在路途中朋分贓款，由林宥賢及李 一鴻各自分得5000元，蔡嘉順取得6600元。後途經雲林縣虎 尾鎮之臺灣銀行，蔡嘉順、林宥賢及李一鴻承前犯意，推由 蔡嘉順至該處設立之自動櫃員機，持用本案提款卡及輸入密 碼，致該自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認係真正持卡人 或合法授權之人領取款項，蔡嘉順即以此不正方法由該自動 付款設備提領2 萬元存款後離去（並未朋分給林宥賢或李一 鴻），其後其等又駕駛本案車輛前往虎尾郵局欲以相同方式 再持本案提款卡提領現金，但並未提領成功。
㈢嗣嚴上山、吳雅惠脫困後報警處理，經警方調閱本案工廠住 處及附近之路口、超商監視器畫面查看，發現本案車輛所有 人陳羿翔涉嫌重大，而對其持用之行動電話門號執行通訊監 察，復循線分別於106 年5 月15日7 時許，在陳羿翔位在雲 林縣北港鎮太平路之住處拘提陳羿翔，並扣得本案車輛1 臺 及0000000000號行動電話1 支等物；於106 年5 月15日7 時 50分許，在蔡嘉順位在雲林縣○○鎮○○街住處拘提蔡嘉順 ，並扣得0000000000號行動電話1 支；於106 年5 月14日21 時許，在林宥賢位在嘉義縣梅山鄉太和村之住處拘提林宥賢 ，並扣得本案空氣槍1 把、0000000000號行動電話1 支及其 行為時穿著之迷彩T 恤1 件；再於106 年6 月19日21時許， 在李一鴻位在雲林縣斗六市中山路之住處拘提李一鴻，並當 場扣得其行為時穿著之黑色外套1 件（另蔡嘉順、林宥賢及 李一鴻行為時所穿戴之口罩、手套、帽子及使用之黃色膠帶
等物，業由蔡嘉順於案發後丟棄在路旁），始悉上情。二、案經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官簽分偵 查後起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、本件檢察官移送併辦部分與起訴事實為同一案件，本院自得 併予審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用被告3 人以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告3 人均表示同意作為 證據（見原審卷一第235 頁、本院卷一第137 頁、第161 頁 ），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告3 人於警詢、偵訊、原審及本院審 理時均坦承不諱（他卷第86至89頁、第98至101 頁反面、第 121 至124 頁反面、第158 至167 頁、第171 至175 頁、第 180 至186 頁；偵3016號卷第16至21頁、第39至43頁、第73 至77頁；原審卷二第355 頁、第405 至409 頁；本院卷一第 136 頁、第162 頁、第193 頁、本院卷二第30頁），核與共 同被告李一鴻之供述，告訴人嚴上山、被害人吳雅惠之指述 ，證人蘇國祥、陳韋林之證述大致相符（他卷第6 至15頁反 面、第31至35頁、第66至69頁、第131 至134 頁反面、第16 8 至170 頁；偵3016號卷第53至58頁、第64至69頁），並有 雲林地檢署檢察官106 年5 月15日勘驗本案工廠住處監視器 筆錄、監視器翻拍照片、本案提款卡帳戶之存摺內頁交易明 細、雲林縣警察局北港分局106 年5 月14、15日、106 年6 月19日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場及採證照 片可憑（他卷第18至19頁、第70頁、第73至75頁、第77至83 頁、第92至94頁、第104 至106 頁、第108 至109 頁、第11 5 至117 頁；偵3016號卷第60至62頁），復有扣案之本案車 輛1 臺、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動 電話各1 支、本案空氣槍1 把、迷彩T 恤1 件、黑色外套1 件等物可證，被告3 人之自白與事實相符，被告3 人之犯行 事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠被告林宥賢之辯護人於原審雖曾辯護稱：被告林宥賢僅是以 膠帶變更本案車牌號碼，並未毀損車牌本體，應不構成變造 特種文書罪嫌云云（原審卷二第150 頁），惟社會上一般人 如有誤認其為真正文書之危險，有害社會交易之信用，自仍 應成立偽造文書罪（最高法院81年度台上字第2786號判決意 旨參照），可知刑法偽（變）造文書罪，重在保護文書於法 律交往之安全性與可靠性，凡有誤認偽（變）造文書為真正 文書之危險，而有害社會交易之信用者，即屬該罪規範範疇 ，並不以製造出與偽（變）造客體原本完全相同之文書為必 要，辯護意旨並不可採。
㈡按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取 得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之 方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺 、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人 由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自 動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台 上字第4023號判決意旨參照）。被告蔡嘉順、林宥賢逼嚴上 山交付本案提款卡及密碼後，再持自嚴上山處強盜而來之本 案提款卡、密碼進行提領款項，自合於本罪的構成要件。另 被告蔡嘉順係下手強盜後，見所得財物過少始逼迫嚴上山交 付提款卡（警卷第15頁及反面），並無證據證明不在強盜現 場之被告陳羿翔知悉或預見被告蔡嘉順、林宥賢及李一鴻有 強迫嚴上山交出本案提款卡而以不正方法由自動付款設備取 得他人之物的情事，此部分應非被告陳羿翔的犯意聯絡範圍 ，被告陳羿翔即欠缺本罪之主觀構成要件故意，自不成立本 罪。
㈢按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一 夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在 合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應 計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號意旨參照） ，本案被告李一鴻雖僅在本案工廠住處門口把風，仍應計入 結夥之數，而被告陳羿翔、蔡嘉順及林宥賢邀約被告李一鴻 加入強盜犯行之時，既安排被告李一鴻在現場把風，已達結 夥3 人以上之數，其等主觀犯意即變更、提昇為結夥三人以 上攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅強盜。次按攜帶兇器竊盜，祇 須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有 行兇之意圖為必要（最高法院62年台上字第2489號判例意旨 參照），查本案空氣槍屬金屬材質，質地堅硬，如持之朝人 揮擊，可造成身體之傷害，係客觀上對人身體、生命具危險
性之器械，自屬兇器無訛。再按汽車牌照（號牌）為公路監 理機關所發給之行車許可憑證，係屬刑法第212 條規定之特 種文書（最高法院63年台上字第1550號判例意旨可資參照） ；又按刑法上偽造、變造文書之主要區別，在於偽造係無製 作權人不法製作，具有創設性者而言；變造則指無製作權人 變更他人作成之真正文書，不變更其本質者之謂。而失竊車 輛之車身號碼或引擎號碼，其將全部號碼磨去，重新鑄造一 新號碼，因具有創設性，自屬偽造行為。若係就原有號碼僅 將其中部分予以抹去、變更，則屬變造行為（最高法院98年 度台上字第4073號判決意旨參照），被告陳羿翔、蔡嘉順、 林宥賢以黑色膠帶黏貼之方式，將本案車輛原車牌號碼「00 00-00 」變更為「0000-00 」，改變原有車牌號碼之部分內 容，自屬變造行為。
㈣核被告陳羿翔所為，係犯刑法第330 條第1 項之強盜罪而有 同法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款所定 之結夥三人以上攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅之強盜罪，及同 法第216 條、第212 條之行使變造特種文書罪。 核被告蔡嘉順、林宥賢所為，均係犯刑法第330 條第1 項之 強盜罪而有同法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、 第4 款所定之結夥三人以上攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅之強 盜罪，同法第216 條、第212 條之行使變造特種文書罪，及 同法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得 他人之物罪。
公訴意旨漏未論以被告3 人加重強盜犯行「侵入住宅」之加 重要件，容有未洽，然僅涉加重條件之增減，尚毋庸變更起 訴法條，且原審曾於羈押訊問程序告知其等構成此部分加重 要件（他卷第180 至186 頁），本院亦於審理期日告知（本 院卷二第13頁），亦無礙其等防禦權之行使。 ㈤按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯；祇 須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定， 互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫 ，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為 或分取犯罪利得為必要（最高法院99年度台上字第7911號判 決意旨參照）。
被告蔡嘉順、林宥賢及李一鴻就上開犯行均有犯意聯絡與行 為分擔，均為共同正犯。
而被告陳羿翔就上開結夥三人以上攜帶兇器踰越牆垣侵入住 宅之強盜罪及行使變造特種文書罪之犯行，其雖未在本案工 廠住處即蔡嘉順、林宥賢及李一鴻強盜之現場，但有參與共 同犯罪計畫之擬定，並提供犯罪工具及資訊，與被告蔡嘉順
、林宥賢及李一鴻互為利用以實行犯罪構成要件之行為，自 亦為共同正犯。
㈥被告3 人變造本案車輛車牌之低度行為，應為行使之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈦按行為始於著手，行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原 則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人在行為著手後改 變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應 認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個 行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合 致的數個犯罪構成要件，其彼此間是否具有特別、補充或吸 收關係而定。行為人基於單一整體犯意，在密切接近之時、 地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之 數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係， 僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者， 為犯意變更，否則即屬另行起意（最高法院105 年度台上字 第3411號判決意旨參照）。被告3 人本於同一強盜嚴上山、 吳雅惠之犯罪計畫，雖分別於106 年4 月11日前及當日至本 案工廠住處外勘查、等候而有預備加重強盜之行為，但旋於 106 年4 月12日實施加重強盜，可見是基於單一整體犯意， 在密切接近之時、地實行而持續侵害同一被害客體，行為間 具有預備犯、既遂犯之補充關係，應以一整體之加重強盜犯 行評價，過程間其等主觀上應屬犯意之提昇，而非另行起意 。
㈧按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為 」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修 正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因 結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情 形，應得依想像競合犯論擬（最高法院99年度台上字第6167 號判決意旨參照）。查被告3 人基於單一之加重強盜犯意聯 絡，為了避免加重強盜犯行被追查，而在本案加重強盜過程 中行使本案車輛變造之車牌，是其等加重強盜與行使變造特 種文書之犯行有局部同一；另被告蔡嘉順及林宥賢在強盜嚴 上山之過程中，逼迫嚴上山交付本案提款卡及密碼，並旋即 持之前往提領現金，其等加重強盜、行使變造特種文書及以 不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行均有局部同一 之情形，且時間緊接，皆應認其等是以一行為犯數罪名（最 高法院101 年度台上字第5472號判決意旨可資參照），屬想 像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之結夥三人以上 攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅之強盜罪處斷。
另被告3 人以一個行為同時加重強盜嚴上山、吳雅惠2 人， 亦依想像競合犯論以情節較重之一罪。
㈨起訴書論罪欄雖未記載被告3 人涉犯變造特種文書罪名，惟 起訴書犯罪事實欄業已敘及此部分犯罪事實（起訴書第3 頁 第3 行起），原審公訴檢察官並已當庭主張（原審卷二第17 1 頁），本院亦已當庭告知罪名（本院卷二第13頁），自得 併予審理。
起訴書論罪欄雖未記載被告林宥賢、蔡嘉順涉犯刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪 ，然犯罪事實欄業已記載此部分犯罪事實（起訴書第3 頁第 20行起），本院亦當庭告知被告林宥賢、蔡嘉順涉犯此部分 罪名（本院卷二第13頁），自得併予審理。
三、被告3 人並無刑法第59條的適用：
被告3 人所犯加重強盜罪的法定最輕本刑雖係七年以上有期 徒刑之重罪，被告3 人犯後坦承犯罪，雖態度良好，然被告 3 人正值青壯，並無身體缺陷，尚能依憑自己勞力賺取錢財 ，竟結夥三人、攜帶兇器、侵入他人住宅強盜，侵害嚴上山 、吳雅惠的財產、住家安全及決定自由，亦屬重大社會治安 事件，被告3 人此舉惡性非輕；另告訴人嚴上山於本院雖表 示願意原諒被告3 人（本院卷二第31、33頁），然被告3 人 迄今終究沒有賠償嚴上山分文（本院卷二第57頁以下公務電 話紀錄、附帶民事訴訟庭期筆錄參照）；另依據被告3 人自 陳的智識程度、生活情況，亦沒有非必要鋌而走險觸犯上開 犯行令人同情的理由，因此被告3 人的犯罪情節，並沒有如 科處最低刑度猶嫌過重的情形，並無刑法第59條的適用。四、撤銷原審判決部分（被告林宥賢部分）：
㈠原審審理後，認為被告林宥賢上開犯行事證明確，予以論罪 科刑（科處有期徒刑7 年4 月，併宣告未扣案的犯罪所得50 00元沒收、追徵），固非無見，然查：
⒈被告林宥賢於本院審理中業與被害人吳雅惠達成和解，當場 賠償吳雅惠全部損害5 萬元，獲得吳雅惠的諒解，有本院訊 問筆錄、和解筆錄在卷可參（本院卷二第63頁以下，另嚴上 山原欲同意被告林宥賢賠償61000 元作為和解條件，惜被告 林宥賢無法一次給付全部款項，兩人和解最終仍告破局，上 開訊問筆錄參照），此係對被告林宥賢有利的量刑因子，原 審未及審酌，乃有瑕疵。
⒉承上，被告林宥賢賠償被害人之一的金額既然遠遠超過其所 分得的5000元，即無保有犯罪所得，原審仍對其未扣案犯罪 所得諭知沒收、追徵，亦有未洽。
㈡檢察官提起上訴，主張被告林宥賢犯後沒有向嚴上山、吳雅
惠道歉過，犯後態度明顯不佳，原審量刑過輕云云（本院卷 一第21頁），然嚴上山於本院多次陳明：我認為被告3 人不 是主謀，是年輕沒有深思熟慮，我願意原諒他們，不追究他 們的責任（本院卷二第31頁、第33頁）（另按：嚴上山原認 為主謀應係其前岳母王秀金、前妻吳雅惠，被告陳羿翔亦曾 為不利於王秀金的供述，此涉及吳雅惠是否真為被害人，本 院即認有調查的必要，而由蒞庭檢察官發交雲林地檢署另案 偵查，然經檢察官偵查後，仍認為王秀金、吳雅惠的犯罪嫌 疑不足，而予以不起訴處分確定在案，（本院卷一第209 頁 審理筆錄、第227 頁臺灣高等檢察署臺南檢察分署函文、第 373 頁臺灣雲林地方檢察署檢察官不起訴處分書參照），另 吳雅惠業於本院與被告林宥賢達成和解，願意原諒被告林宥 賢，則檢察官上訴主張原審對於被告林宥賢量刑過輕云云， 即失其所據，而無理由。另被告林宥賢提起上訴，主張其應 適用刑法第59條減輕其刑部分（本院卷一第47頁），雖無理 由，然被告林宥賢主張其業已賠償吳雅惠的損害，獲得吳雅 惠的原諒，原審量刑過重等語，則有理由，原審判決即屬無 法維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告林宥賢正值青壯，不思以正當方式獲取財物，竟 結夥持兇器侵入住宅強盜，侵害嚴上山、吳雅惠之財產法益 ，更破壞嚴上山、吳雅惠之居住安寧，造成其等內心恐懼， 實應非難，惟念被告林宥賢犯後均坦承犯行，前未曾經法院 宣告罪刑，有其前案紀錄表可參，本次應係一時失慮而犯罪 ，另參酌被告林宥賢業於本院與吳雅惠達成和解，賠償吳雅 惠全部損害，吳雅惠於本院表示願意原諒被告林宥賢（本院 卷二第69頁和解筆錄參照），嚴上山對於被告林宥賢未能籌 足全部款項前來賠償，而拒絕與被告林宥賢簽立和解筆錄（ 本院卷二第65頁附民案件訊問筆錄參照），然曾於本院審理 期日陳稱願意原諒被告林宥賢（本院卷二第31頁），並參酌 被告林宥賢於本案擔任的分工角色、分得的錢財，及被告林 宥賢自陳的智識程度、生活情況（其尚積欠11萬元之學貸、 母親領有重度身心障礙手冊，見原審卷二第410 至412 頁、 第415 頁），且被告林宥賢於案發後曾遭蔡嘉順詐欺，交付 3 萬元給蔡嘉順作為賠償嚴上山及被害人吳雅惠之費用（見 原審卷二第439 頁、本院卷一第419 頁、本院卷二第71頁蔡 嘉順另案判決參照）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈣沒收部分：
⒈扣案之0000000000號行動電話1 支，為被告林宥賢所有，供 其本案犯行所用之物等情，業據其坦認在案（原審卷二第37 5 至377 頁、第381 至382 頁），爰依刑法第38條第2 項規
定宣告沒收之。
⒉被告林宥賢於本案實際上雖取得5000元之犯罪所得，然被告 林宥賢業已賠償吳雅惠50000 元，自已無保留其犯罪所得， 即毋庸宣告沒收、追徵。至於被告林宥賢另外強盜嚴上山， 雖尚未賠償嚴上山，然此為嚴上山另案於民事程序向被告林 宥賢追償的問題。
⒊被告林宥賢行為時所穿著之迷彩T 恤1 件，顯然欠缺與其本 案犯行之直接關係，自不應宣告沒收。
五、駁回上訴部分（被告陳羿翔、蔡嘉順部分）： ㈠原審審理後，認為被告陳羿翔、蔡嘉順上開犯行事證明確， 乃適用上開法律規定，並審酌被告陳羿翔、蔡嘉順正值青壯 ，竟結夥持兇器侵入住宅強盜，侵害嚴上山、吳雅惠之財產 法益、居住安寧，及心理安全，嚴上山、吳雅惠於原審陳稱 ：本案發生後仍有心理陰影，請依法處理等語（原審卷一第 237 至238 頁），被告陳羿翔、蔡嘉順因本案犯罪造成之損 害不輕，惟念其等犯後均坦承犯行，於本案獲得之不法利益 非高，並考量其等各自參與之程度、前科資料，及自陳的智 識程度、生活情況（被告陳羿翔、蔡嘉順均尚有2 名幼子） 等一切情狀，分別量處被告陳羿翔有期徒刑7 年6 月，被告 蔡嘉順有期徒刑8 年。
㈡另原審就沒收部分並說明：
⒈被告蔡嘉順、林宥賢及李一鴻自嚴上山、吳雅惠處取得現金 1 萬6600元部分，其中被告蔡嘉順分得6600元，另被告蔡嘉 順持本案提款卡提領2 萬元得手（未朋分給其他被告）等情 ，業經認定如前，因此被告蔡嘉順實際上共取得2 萬6600元 之犯罪所得，自應對其宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告林宥賢雖已交付3 萬元給蔡嘉順作為賠償嚴上山、吳雅惠之用，惟該3 萬元迄 今仍未實際交付給嚴上山、吳雅惠，尚非犯罪所得已實際合 法發還給被害人之情形，自無法扣除。
⒉被告蔡嘉順、林宥賢、李一鴻強盜嚴上山所取得之本案提款 卡1 張，既交由被告蔡嘉順提領，且提領之款項亦未朋分給 其他被告，應認該張提款卡之實際處分權歸被告蔡嘉順，應 依法宣告沒收，惟考量該張提款卡僅是操作自動櫃員機之工 具，實際財產上價值相當有限，追徵其價額應認價值低微且 欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之1 第2 項之規定， 不對被告蔡嘉順宣告追徵該張提款卡之價額。
⒊並無證據證明被告陳羿翔因本案犯罪有所利得，自無對其宣 告沒收犯罪所得之問題。
⒋扣案之0000000000號行動電話1 支，為被告陳羿翔所有，供
其本案犯行所用之物；扣案之0000000000號行動電話1 支、 本案空氣槍1 把，均為被告蔡嘉順所有，供其等本案犯行所 用之物等情，業據其等坦認在案（原審卷二第375 至377 頁 、第381 至382 頁），爰均依刑法第38條第2 項規定宣告沒 收之。
⒌本案車輛經變造之車牌1 面，並未扣案，雖為被告陳羿翔、 蔡嘉順及林宥賢（行使）變造特種文書罪所生及所用之物， 惟被告林宥賢陳稱：離開本案工廠住處後，我們將本案車輛 停在路邊，被告蔡嘉順及李一鴻下車將車牌上的膠帶撕去等 語（他卷第163 頁），被告蔡嘉順亦陳稱：離開現場後有將 車牌上的膠帶撕下等語（他卷第175 頁），則原先變造之情 形既然已經除去，宣告沒收該面車牌對於預防犯罪之功能有 限，爰不予宣告沒收。
⒍手套、口罩及黃色膠帶1 綑等物，並未扣案，雖為被告陳羿 翔、蔡嘉順及林宥賢本案犯罪所用之物，惟被告蔡嘉順陳稱 已沿路丟棄等語（警卷第16頁反面），考量該等物品屬於日 常生活常見之物，容易替代，宣告沒收欠缺預防犯罪之效果 ，爰不予宣告沒收。
⒎扣案之本案車輛1 臺（業發還由被告陳羿翔保管），僅是便 利被告蔡嘉順、林宥賢及李一鴻等人前往犯罪現場使用，與 被告3 人本案犯行欠缺直接關係，亦不予宣告沒收。於本案 車輛上扣案之電擊棒1 支，雖為被告陳羿翔所有，然並未經 被告蔡嘉順、林宥賢及李一鴻持之作為本案使用，自無從宣 告沒收。至其餘扣案物無證據證明與被告3 人本案犯行有直 接關係，爰均不予宣告沒收。
㈢檢察官提起上訴，主張被告陳羿翔、蔡嘉順犯後沒有向嚴上 山、吳雅惠道歉過，犯後態度明顯不佳，原審量刑過輕云云 （本院卷一第21頁），然嚴上山於本院多次陳明：我認為被 告陳羿翔、蔡嘉順不是主謀，是年輕沒有深思熟慮，我願意 原諒他們，不追究他們的責任（本院卷二第31頁、第33頁） ，且原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多 款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，檢 察官空言原審量刑過輕云云，提起上訴，並無理由。 ㈣被告陳羿翔、蔡嘉順提起上訴，主張依刑法第59條減輕其刑 部分（本院卷一第33頁），並無理由，已如前述。另被告陳 羿翔、蔡嘉順主張原審量刑過重云云，然查：加重強盜案件 的法定刑為7 年以上有期徒刑之罪，即最重可處有期徒刑15 年，被告陳羿翔、蔡嘉順構成多款加重事由的加重強盜罪， 且最終雖從一重論以加重強盜罪，然其罪質尚包括上開其他 構成想像競合犯的其他輕罪，原審量處被告陳羿翔有期徒刑
7 年6 月、蔡嘉順有期徒刑8 年，客觀上均屬中低度之刑。 況且，被告陳羿翔、蔡嘉順於本院審理過程，最終仍未能賠 償嚴上山、吳雅惠分文（本院卷一第419 頁、卷二第32頁、 第63頁歷次筆錄參照），因此本院實無理由再予減低刑度。 至於被告蔡嘉順因比被告陳羿翔多觸犯刑法第339 條之2 第 1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，且又係取 得犯罪所得較多者，犯後想要賠償被害人的態度又不如被告 林宥賢（被告林宥賢於案發後就先拿3 萬元給被告蔡嘉順， 想要賠償被害人，惟事後發現遭被告蔡嘉順欺騙），則原審 就被告3 人判處被告蔡嘉順較高的刑度，並無違反公平原則 。
㈤綜上，檢察官對於被告陳羿翔、蔡嘉順的上訴，及被告陳羿 翔、蔡嘉順提起的上訴，均無理由，應予駁回。六、不另為無罪諭知部分：
另原審公訴人於訊問相關證人後，於原審主張：被告蔡嘉順 在本案工廠住處有陳稱要將嚴上山綁走，要吳雅惠籌錢贖回 嚴上山等語，可見被告3 人已共同基於意圖勒贖而擄人之犯 意聯絡，著手擄人勒贖犯行而未遂，被告3 人可能涉犯刑法 第347 條第3 項、第1 項之擄人勒贖未遂罪嫌等語（原審卷 二第159 頁）。然查：
㈠訊據被告3 人堅詞否認有公訴意旨所指之擄人勒贖未遂犯嫌 ，辯稱：我們只是曾經討論過要把嚴上山擄走，但最後討論 結果只是要強盜，並沒有要擄人勒贖等語（原審卷二第355 頁、第398 、405 頁、第408 至409 頁）。 ㈡告訴人嚴上山雖證稱：被告蔡嘉順、林宥賢及李一鴻強盜財 物後，因金額太少，原本要綁架我，要我老婆吳雅惠籌錢， 我當場有喝斥阻止他們等語（警卷第65頁反面）；雖與被害 人吳雅惠指稱：被告蔡嘉順、林宥賢及李一鴻強盜財物後， 被告蔡嘉順稱錢不夠，要把我先生嚴上山擄走，要我籌錢贖 回，嚴上山叫他們不要這樣等語相符（他卷第34頁），然擄 人勒贖事涉重典，為求遂行犯罪且避免追查，行為人多半會 事先覓得藏放被害人之地點，然依卷內所示證據，並無被告 3 人及李一鴻曾討論要將嚴上山擄至何處之情事，顯與一般 擄人勒贖情形不同，則被告蔡嘉順所陳稱：當時我看現場強 盜所得現金太少，我說要擄走嚴上山是為了恐嚇他，要他把 錢交出來，事實上我沒有真的想擄走他等語（原審卷二第16 7 頁），尚非沒有可能，此徵諸被告林宥賢於警詢陳稱：當 初因為強盜所得金錢太少，被告蔡嘉順才會講出要綁架嚴上 山、吳雅惠的話等語更明（警卷第28頁反面）。 ㈢被告陳羿翔雖曾於警詢陳稱：本來我跟被告蔡嘉順協議，將
人綁走後由家屬付贖金我再分錢，因為人沒有綁走只搶得3 萬多元，所以我就沒有分到錢云云（警卷第3 頁）；而被告 蔡嘉順固曾於警詢表示：本來被告陳羿翔策劃要擄人勒贖， 我和被告林宥賢、李一鴻在本案工廠住處外面又再次協議不 將人擄走，只強盜財物云云（警卷第15頁反面），惟其等於 審理中均翻異前詞，被告陳羿翔改稱：我只是跟被告蔡嘉順 討論要不要將嚴上山、吳雅惠帶走，但討論的結果只是要強 盜財物而已等語（原審卷二第405 頁）；被告蔡嘉順易詞稱 ：我和被告陳羿翔、林宥賢及李一鴻的共識只是要去強盜財 物，從頭到尾都沒有要真的去擄人等語（原審卷二第409 頁 ），2 人前後所述不一，已有可疑。且被告林宥賢於警詢即 陳稱：當時我和被告陳羿翔、蔡嘉順在北港鎮麥當勞碰面， 被告蔡嘉順問我們有無意願參加1 個擄人勒贖案件，我們都 沒有意願，後來被告陳羿翔就提議說不要擄人勒贖，直接去 強盜他老闆即嚴上山等語（警卷第27頁反面），則被告陳羿 翔、蔡嘉順、林宥賢及李一鴻是否有形成共同擄人勒贖之犯 意聯絡，尚非無疑。
㈣除此之外，本案檢察官並無提出其他補強證據，證明被告陳 羿翔、蔡嘉順及林宥賢確實有共同擄人勒贖之犯意聯絡，自 無法單憑共同正犯間前後不一的自白，遽認被告陳羿翔、蔡