臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第639號
上 訴 人 高佩君
訴訟代理人 翁晨貿律師
被上訴人 趙順權
陳照香
上2人共同
訴訟代理人 張桂真律師
呂世駿律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國108年
10月4日臺灣臺中地方法院107年度訴字第299號第一審判決提起
上訴，本院於109年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：伊二人所有如附表所示不動產（下稱系爭不 動產）於民國105年12月7日辦理設定如附表所示、擔保債權 總金額新臺幣（下同）500萬元、權利種類最高限額抵押權 予上訴人。惟兩造並不認識，伊2人未授權他人設定系爭抵 押權予上訴人，亦未向上訴人借款，復已向上訴人表明拒絕 承認他人無權代理所為抵押權設定之物權行為。被上訴人趙 順權經營汎仲租賃有限公司（下稱汎仲公司），因訴外人○ ○○（即上訴人○○，係址設臺中市○○區○○○路0○0號 「台發當舖」實際負責人）及其成員所組成之詐欺集團假借 協助經營，要求被上訴人提供不動產所有權狀、印鑑章，簽 署借款契約書、本票、領款收據等文件，未交付500萬元現 金予被上訴人；趙順權在刑案供述170萬元由○○○拿走， 因○○○係受○○○指揮經營汎仲公司，仍應認借款未交付 ，且原審證人○○○證述○○○與趙順權經結算已確認並無 債權債務，況○○○及其同夥介入汎仲公司經營，要求簽署 文件均涉有詐欺脅迫情事，被上訴人已於106年9月20日寄發 存證信函向上訴人撤銷意思表示。為此本於前開借款未交付 、業已結算、本票原因關係不存在、因詐欺脅迫所為意思表 示業已撤銷，因此系爭抵押權所擔保債權並不存在，抵押權 亦失所附麗，訴請被上訴人應塗銷系爭抵押權等語。於本院 答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人辯稱：被上訴人二人執系爭土地所有權狀至台發當舖 向時任店長（現已離職）之○○○稱汎仲公司需資金周轉，
欲辦理質押借款，然不動產非當舖質押業務範圍，因被上訴 人苦苦哀求，上訴人始同意以私人方式辦理不動產抵押借款 。被上訴人於105年12月6日下午再返回台發當舖簽立系爭借 款契約、本票及系爭土地之抵押權設定契約書，交付所有權 狀及印鑑證明等相關證明文件給代書送件辦理系爭抵押權登 記；經代書送件完成並通知上訴人後，上訴人始當場點交現 金500萬元予被上訴人收受，並簽有領款收據。查金錢借貸 契約屬要物契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之 責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款 之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。 被上訴人親自簽名、蓋章於前開文件上，並無詐欺、脅迫或 無權代理之情形，趙順權在刑案偵查中陳述有實拿170萬借 款，縱使錢真是○○○拿走，趙順權應另案向○○○請求， 無從訴請塗銷系爭抵押權等語。並上訴聲明求為判決：原判 決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。
貳、兩造不爭執事項（見原審卷第141頁）：一、系爭土地於105年12月6日送件辦理預告登記，同日申請設定 擔保債權最高金額500萬元之系爭抵押權，於105年12月7日 完成登記；系爭抵押權設定契約書記載，擔保債權總金額為 500萬元，擔保債權確定期日為106年3月5日，利息月利率及 遲延利息均無約定，違約金係以每萬元每日100元計算之違 約金。
二、申辦系爭抵押權登記及預告登記之代理人手機門號，及○○ ○於另案刑事程序偵查報告「伍、犯嫌資料」欄中登載持用 之手機門號，俱為「0000-000000」。三、系爭借款契約第一行債務人後簽名、乙方資料欄之簽名及基 本資料、系爭本票及授權書（授權債權人填載本票到期日及 利率）發票人欄、立授權書人欄之簽名及基本資料、系爭收 據中領款人欄之簽名，為被上訴人2人所簽寫。四、系爭借款契約記載，借款金額為500萬元，借款期限自105年 12月6日至106年6月5日止，利息月利率未約定，遲延利息明 定以所借款項加倍計算，違約金每萬元每日100元。參、本院之判斷：
一、按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無 效，抵押人得請求塗銷。最高限額抵押權係債權人對債務人 一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，債務人或第三 人提供不動產予以擔保之抵押權（民法第881條之1參照）， 是最高限額抵押權與普通抵押權同屬民法抵押權之一種，即 仍有一定之成立上從屬性。又最高限額抵押權所擔保之債權
於確定前，乃具有變動性，是委諸抵押權人及抵押人得依合 意而約定確定期日，並經登記而生效力（民法第881條之4第 1項前段參照）。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因約 定之原債權確定期日屆至者而確定，民法第881條之12第1項 第1款定有明文。所謂「最高限額抵押權所擔保之原債權之 確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債 權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。當事人雙方約 定確定期日，該期日既已屆至，最高限額抵押權擔保不特定 債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債 權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性 。次按原告主張抵押權擔保之債權不存在而提起消極確認之 訴，主張債權存在之被告就有擔保債權存在之原因事實，應 負舉證責任。
二、經查：
(一)系爭抵押權已明定權利種類為最高限額抵押權，105年12月7 日完成登記，擔保債權總金額為500萬元，擔保債權確定期 日為106年3月5日，有他項權利證明書及台中市龍井地政事 務所函復之設定登記資料可憑（原審卷第27頁、92-101頁） 。上訴人主張伊就系爭抵押權，對被上訴人二人有500萬元 債權存在，係謂：被上訴人於105年12月6日上午至台發當舖 ，持土地所有權狀欲辦理質押借款，因苦苦哀求，被上訴人 聯繫代書後轉知被上訴人二人準備印鑑證明，同日下午被上 訴人二人再返還台發當鋪，簽立借款契約、本票、抵押權設 定契約書，交付所有權狀及印鑑證明給代書送件；代書送件 完成並通知上訴人後，上訴人始當場點交現金500萬元予被 上訴人收受，並簽有領款收據等語（見原審卷第16、106頁 ），並提出借款契約書、本票、領款收據為憑（原審卷第21 、24、26頁）。惟本件送件之代書○○○於原審證述略以： 伊是○○○通知到台中榮總，去那邊協助系爭抵押權設定案 件，現場只有伊、○○○、被上訴人二人；原審卷第21-26 頁之文件都是當場在那邊簽的資料；沒有看到現金交付等語 （原審卷156頁），足見上訴人所主張之文件簽立順序、地 點、在場之人，與客觀事實顯有扞格；佐以兩造互不相識， 而因資金需求同意銀錢業者先為抵押權設定登記，且配合書 立文件、提供印章，所在多有，自不能因被上訴人有親簽書 據之事實，即認抵押權人就抵押債權之存在及消費借貸債權 要物性之具備，已盡舉證責任。
(二)復按，民事訴訟法採不干涉主義，法院僅於辯論主義範圍內 ，就兩造爭議之待證事實真偽之判斷，應斟酌全辯論意旨及 調查證據結果，本於自由心證主義，資以認定。所謂全辯論
意旨，舉凡辯論主義範圍內，言詞辯論中影響法院心證之一 切訴訟資料均屬之，法院於防止突襲性裁判之範圍內，必要 時予以闡明，由兩造表示意見。關於系爭借款債權之發生、 消滅，上訴人空言所述105年12月6日設定抵押權當天交付借 款，並無事證可佐；另本件紛爭起因於○○○推薦其員工○ ○○給趙順權，系爭抵押權設定後，趙順權與○○○各自對 他方提出重利、誣告之刑事告訴，被上訴人於原審遂以臺灣 臺中地方檢察署106年偵字第33377號不起訴處分書，否認兩 造間有債權債務存在（原審卷69頁），並於原審聲請證人陳 禮琮到庭證述：「（問：○○○或許荃瑋是否曾向證人或趙 順權稱汎仲公司經營不善虧損嚴重，而有週轉資金、支付貸 款利息之急迫需求？須要借款多少錢？向何人借款？）有， 但就是說公司的資金不夠用，需要再增加，是許荃瑋跟趙順 權講的，當時是在外面，時間點是快夏天，我還在公司的時 候，有可能是在105年夏天的時候，時間點我真的記不得。 其他的我就沒有聽說。」等語（見原審卷125-126頁）；暨 證人○○○證述：伊協助○○○出面協調，好幾次討論後， 都說○○○不對，伊提議大家把帳拿出來對，因為所有事情 都是○○○介入別人的公司和車行，操作者都指向○○○， 第四次在伊經營的藥局對帳，針對趙順權事情處理，趙順權 本人、○○、○○○和他弟弟、○○○到場；所有人對質結 果都是說○○○要趙順權拿錢去增資，所以才拿土地出來， 討論的結論就是○○○要把趙順權名下被設定的不動產土地 及二台TOYOTA汽車還有現金借貸部分有二筆，一筆是○○○ 要趙順權拿土地跟高代書借的500萬，這筆錢借出來後，完 全沒有經過趙順權的手，由○○○直接拿走，○○○說他把 錢借給另外一個人等語在卷（原審卷161頁）。就此以觀， 被上訴人提供土地辦理系爭抵押權設定登記，原在完成設定 後另行增貸，而與相關刑案○○○與趙順權之既存債務無涉 。佐以○○○二人介入經營在先，嗣被上訴人二人因○○○ 所介紹之許荃瑋表示需增加資金為由，先行辦理系爭抵押權 ，堪信渠等金錢交易確係繁雜。是趙順權固曾於第33377號 案件，稱：○○○（綽號黑董）跟伊談到公司經營之道，極 力推薦他當舖員工○○○給伊認識，105（偵查筆錄誤載106 ）年12月○○○口頭告知伊說車行的經營規模要做大，要求 伊再向○○○借錢，當時土地設定價值為500萬，但借貸金 額200萬元，實拿只有170萬元等情（見外放偵字影卷第55-5 6頁），惟僅依○○○布袋過溝郵局帳戶客戶歷史交易清單 ，趙順權以郭家利及汎仲公司之名義，於106年2月17日起迄 106年5月31日止，總計匯款金額達209萬元（同上卷第114頁
反面-116頁），另參諸證人○○○上開證述雙方業已對帳、 達成結論○○○要歸還系爭土地（即塗銷抵押權登記之意） ，暨上訴人迄未能就借款交付詳情提出任何事證，揆諸首開 說明，應認上訴人就其主張仍有擔保債權存在之事實，舉證 責任仍有未盡，又兩造間除系爭借款契約與系爭本票外，亦 無其他債權債務關係，為兩造所不爭執（見原審卷第188頁 ），被上訴人主張系爭抵押債權不存在，應認有理由。三、綜上所述，系爭抵押權為最高限額抵押權，如最高限額抵押 權確定後，其抵押債權確定不存在，依抵押權之從屬性，應 許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。而系爭抵押權於106年 3月5日確定期日屆至，有土地登記謄本可稽。系爭抵押債權 並不存在，業據本院認定如上，則該最高限額抵押權因確定 期日屆至後，回復抵押權之從屬性，其抵押債權不存在，系 爭抵押權亦失所依附，被上訴人自得請求上訴人塗銷系爭抵 押權。
四、從而，被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在而提起消 極確認之訴，並請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許 。是原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。肆、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。
伍、本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳蘇宗
法 官 林慧貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 胡美娟
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
附表：
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│編號│土地地號 │面積（㎡）│權利範圍 │土地所有權人│抵押權人 │
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│ 1 │臺中市○○區○○段0000地號 │1478㎡ │400分之46 │陳照香 │高佩君 │
├──┤ │ ├───────┼──────┼─────┤
│ 2 │ │ │400分之23 │趙順權 │高佩君 │
├──┼────────────────┼─────┼───────┼──────┼─────┤
│ 3 │臺中市○○區○○段0000○0地號 │52㎡ │400分之46 │陳照香 │高佩君 │
├──┤ │ ├───────┼──────┼─────┤
│ 4 │ │ │400分之23 │趙順權 │高佩君 │
├──┴────────────────┴─────┴───────┴──────┴─────┤
│一、抵押權登記字號：臺中市龍井地政事務所普登字第072190號。 │
│二、收件年期：民國105年。 │
│三、登記日期：民國105年12月7日。 │
│四、擔保債權總金額：新臺幣5,000,000元。 │
│五、債權額比例：全部。 │
│六、擔保債權確定期日：民國106年3月5日。 │
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