履行契約
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上字,108年度,469號
TCHV,108,上,469,20200324,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　108年度上字第469號
上　訴　人　李梅鑾　
訴訟代理人　楊振芳律師
被上訴人　　黃瀅瑜

訴訟代理人　洪崇欽律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國108年7月4日
臺灣彰化地方法院107年度訴字第999號第一審判決提起上訴，本
院於109年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、緣上訴人與訴外人○○○為彰化縣彰化市公所之同事，上訴 人因而與○○○之妹即訴外人○○○結識。而坐落彰化縣彰 化市○○○段○○○○段00○0○00○0地號等5筆土地（下 稱系爭土地）為○○○與其配偶即訴外人○○○及訴外人○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○等人所有（下均以姓名稱之，或 合稱○○○等人），且有意出售。○○○乃於98年4月17日 與上訴人訂立委託銷售書，委託上訴人以每坪新臺幣（下同 ）8萬5,000元代為銷售系爭土地，委託期間自98年4月17日 起至同年6月17日止。因上訴人係個人仲介，並未設立公司 行號，為辦理履約保證事宜，乃在○○○見證下與當時擔任 訴外人○○不動產有限公司（下稱○○公司）營業員之被上 訴人（原名黃淑瑛）口頭成立共同居間（仲介）買賣系爭土 地之契約，約定被上訴人以○○公司名義與○○○簽訂土地 買賣委託銷售契約（仲介契約），每逢委託期間屆滿之際， 兩造均一同前往臺北市與○○○及○○○之女即訴外人○○ ○等人洽簽續約。
二、後因被上訴人自○○公司離職，自行經營鴻瑩不動產有限公 司（下稱鴻瑩公司），兩造乃於105年11月16日一同前往臺 北市與○○○見面，由○○○與鴻瑩公司簽訂土地專任委託 銷售契約書（下稱系爭仲介契約書），因被上訴人向上訴人 表示仲介契約係賣方與鴻瑩公司簽訂，如出售系爭土地，鴻 瑩公司將負擔仲介報酬（佣金）收入之營業稅或所得稅，故 兩造於105年11月15日電話中及於同月16日共同前往臺北市 之高鐵車上另行口頭約定，本次兩造共同仲介之報酬由被上 訴人分得百分之60，上訴人分得百分之40（下稱系爭共同仲



介契約）。嗣後上訴人偶然得知系爭土地及坐落彰化縣彰化 市○○○段○○○○段00○0地號土地（下稱系爭89之8地號 土地）已於106年7月經被上訴人仲介順利出售予訴外人○○ ○建設有限公司（下稱○○○公司，系爭買賣），且賣方已 依約如數給付賣方仲介報酬863萬8,000元予鴻瀅公司。則依 兩造間系爭共同仲介契約，被上訴人即應給付上訴人賣方仲 介報酬百分之40即341萬7,640元（按賣方仲介報酬863萬8,0 00元之百分之40應為345萬5,200元，上訴人於上訴後，主張 按面積比例扣除系爭89之8地號土地部分後，減縮上訴聲明 僅請求341萬7,640元，下稱系爭應分配仲介報酬）。詎料， 上訴人向被上訴人請求給付系爭應分配仲介報酬341萬7,640 元，竟遭被上訴人拒絕。為此，上訴人爰依兩造間系爭共同 仲介契約，請求被上訴人給付上訴人341萬7,640元，及其中 327萬9,560元自107年10月12日起、13萬8,080元自108年6月 15日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願 供擔保，請准宣告假執行（上訴人於原審聲明逾上開範圍部 分，經原審駁回其訴，未據上訴人聲明不服，業已確定）。貳、被上訴人則以：
一、被上訴人否認與上訴人間有口頭共同仲介契約存在，亦否認 有與上訴人一同至臺北市與○○○及○○○簽立系爭仲介契 約書。又上訴人受○○○委託銷售系爭土地時即有簽訂書面 契約，且賣方仲介報酬高達數百萬元，衡諸常情，兩造不可 能僅以口頭約定共同仲介契約。再被上訴人僅為鴻瑩公司員 工，賣方仲介報酬亦由鴻瑩公司收取，被上訴人不可能、亦 無權限與上訴人自行約定分配仲介報酬，上訴人主張兩造間 有口頭共同仲介契約存在，應負舉證之責。
二、又系爭土地所有權人○○○係與鴻瑩公司簽訂仲介契約，若 有系爭共同仲介契約存在，上訴人亦應與鴻瑩公司約定。再 從證人○○○之證述可知，兩造間並無系爭共同仲介契約存 在，且系爭買賣無論尋覓買主、克服先前無法出售之建築線 問題、簽署及履約等作業，上訴人均未參與。另上訴人亦不 知系爭買賣之標的有包含系爭89之8地號土地，則上訴人既 無仲介系爭買賣成立，自無從請求系爭應分配仲介報酬。另 本件上訴人主張○○○於98年間委託其銷售系爭土地，委託 期間僅有2月，且時間與系爭土地及系爭89之8地號土地於10 6年7月31日出售予○○○公司，時間已相距8年；且系爭土 地係○○○委託鴻瑩公司仲介出售，與○○○係委託○○公 司仲介出售不同，益見仲介系爭土地出售實與上訴人無關。 至於上訴人所提其與○○○之錄音對話與被上訴人無關，錄 音對話內容亦無法證明兩造間有系爭共同仲介契約存在。是



上訴人本件請求實無理由等語資為抗辯。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴（見 本院卷第110頁）。兩造聲明如下：
一、上訴人上訴聲明：㈠、原判決關於駁回後開第二項部分廢棄 。㈡、被上訴人應給付上訴人341萬7,640元，及其中327萬 9,560元自107年10月12日起、13萬8,080元自108年6月15日 起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢、願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件經兩造整理及協議簡化爭點，協議結果如下（見本院卷 第51-52頁，本院依判決格式調整文字）：一、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地為○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 所有。
㈡、○○○與上訴人於98年4月17日就系爭土地訂立委託銷售書 ，以每坪8萬5,000元委託上訴人代為銷售，委託銷售期間自 98年4月17日起至同年6月17日止共2個月。㈢、○○○與○○公司於98年12月5日就系爭土地訂立賣方契約 內容變更同意書，變更內容為價款由每坪8萬5,000元變更為 8萬元，同意書上記載營業員為被上訴人。
㈣、○○○於98年12月5日，○○○、○○○、○○○、○○○ 於98年12月13日，分別出具如原審卷第23-31頁所示授權書 予○○○。
㈤、○○○於105年11月16日與鴻瑩公司簽立土地專任委託銷售 契約書。
㈥、系爭土地原所有權人於106年7月31日與○○○公司簽訂買賣 契約，將系爭土地及系爭89之8地號土地出賣予○○○公司 ，約定價金6億0,098萬元，並於107年4月19日辦理所有權移 轉登記。
㈦、前項買賣由泛太建築經理股份有限公司（下稱泛太建經公司 ）處理履約保證事宜，○○○公司已如數給付買賣價金，泛 太建經公司已將賣方應付之賣方仲介報酬863萬8,000元交付 鴻瑩公司。
㈧、兩造所提證物形式上均為真正。
二、兩造爭執事項：
㈠、兩造間有無約定共同仲介買賣系爭土地，賣方仲介報酬由上 訴人分得百分之40，被上訴人分得百分之60之口頭契約（即 系爭共同仲介契約）存在？
㈡、如有系爭共同仲介契約存在，上訴人得請求被上訴人給付金



額若干？
㈢、兩造不再提出其他爭點。
伍、本院得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張兩造間 有系爭共同仲介契約存在乙節，為被上訴人所否認，則上訴 人就其主張此有利於己之事實，自應負舉證之責。經查：㈠、依上訴人之主張可知，上訴人主張之系爭共同仲介契約，並 無書面，僅係兩造間之口頭約定。而關於上訴人主張之系爭 共同仲介契約口頭約定之時點，上訴人初於原審起訴時主張 ：106年5月間，被上訴人開車搭載上訴人去找○○○，於車 上被上訴人告以上訴人，因仲介契約係由賣方與不動產公司 所簽立，屆時該不動產仲介公司會有仲介佣金所得而被課徵 仲介佣金之營業稅或所得稅，故系爭土地若順利出售，應由 被上訴人取得百分之60之賣方仲介報酬，上訴人取得百分之 40，方才合理，上訴人認同之，故兩造乃約明系爭土地若經 仲介成立買賣契約時，由被上訴人分得百分之60之賣方仲介 報酬，由上訴人取得百分之40之賣方仲介報酬等語（見上訴 人起訴狀第3頁，原審卷第13-15頁）。繼於本院108年12月5 日準備程序時陳稱：兩造是於105年11月15日跟被上訴人約 定要共同仲介系爭土地，賣方仲介報酬由被上訴人分得百分 之60，上訴人分得百分之40，這是在當天上訴人打電話給被 上訴人在電話中講的，以及兩造在105年11月16日高鐵車上 講的，因履約保證的關係，就由被上訴人所經營的鴻瑩公司 之名義跟地主簽約等語（見本院卷第86頁）。是由上訴人上 開主張及陳述可知，其就所主張之系爭共同仲介契約口頭約 定成立之時間及地點，顯然不一，已難採信為真。再依被上 訴人所提之其代理鴻瑩公司先後於105年11月16日、106年7 月17日與○○○簽立之土地專任委託銷售書（見原審卷第67 -73頁）及土地買賣契約書等資料（見本院卷第171-211頁） 可知，被上訴人乃依據上開委託銷售書仲介系爭土地及系爭 89之8地號土地與○○○公司達成系爭買賣，此情亦為上訴 人所不爭執。則被上訴人既早於105年11月16日與○○○簽 立仲介契約，上訴人主張兩造係於其後之106年5月間始口頭 約定成立系爭共同仲介契約，顯然時序倒置，要無可採。由 此亦可推知，上訴人嗣後於本院審理中始改口陳稱兩造係於 前開105年11月15日電話中及105年11月16日高鐵車上達成系 爭共同仲介契約云云，諒係事後改編之詞，亦難採信為真。㈡、再上訴人另主張兩造口頭約定成立系爭共同仲介契約後，上 訴人嘗將其與被上訴人之上開約定告知○○○（見上訴人起



訴狀第4頁，原審卷第15頁），並聲請通知證人○○○到庭 為證。然○○○於原審108年4月16日審理時到庭具結證稱其 並不知兩造間有上開約定，且證稱：其原為系爭土地共有人 ，系爭土地曾有兩次買賣；第一次買賣係其書寫上訴人所提 委託銷售書後，在99年原出售予臺中之建設公司，惟嗣因建 築線問題，買方解除契約，該次上訴人有出面，買方解除契 約後，上訴人即未再出面。第一次買賣係其二伯○○○主導 處理，第二次買賣係被上訴人與其接洽，稱覓得臺中建商買 主並談妥價金，最後透過被上訴人仲介出售予○○○公司， 價金4億餘元（其中同小段89之8地號土地係私設道路），泛 太建經公司擔任履約保證，百分之2仲介佣金亦透過履約保 證處理完畢。第二次買賣係被上訴人於106年克服建築線問 題始出售，主要係其三伯○○○主導處理。上訴人自第一次 買賣未成至被上訴人與其接洽第二次買賣期間，除於106年 間曾向其索取系爭土地登記、地籍圖謄本外，至第二次買賣 取得價金期間，上訴人均未出面；兩造在第一次買賣時，曾 約定百分之3賣方佣金，由其與兩造各分百分之1，因其亦有 處理系爭土地買賣；第二次買賣時，兩造未約定共同仲介系 爭土地等語綦詳（見原審卷第162-168頁）。本院稽以上訴 人於起訴狀自陳其係於107年3月下旬偶然見系爭土地在進行 整地，電話詢問○○○始知系爭土地業已出售等語（見上訴 人起訴狀第4頁，原審卷第15頁），足見證人○○○上開證 述系爭土地第二次出售予○○○公司，無論尋覓買主、克服 導致先前無法出售之建築線問題、簽約及履約等作業，上訴 人均未參與，依其所知兩造間並無系爭共同仲介契約存在等 情，應堪採信。是上訴人舉證人○○○為證，實無從認定兩 造間確有系爭共同仲介契約存在。
㈢、上訴人雖另提出○○○曾於98年4月17日與上訴人訂立之委 託銷售書、賣方契約內容變更同意書及○○○等人之授權書 等件為證（見原審卷第19-31頁）。然觀之上開資料及參諸 證人○○○前開證述可知，上訴人所提上開資料，雖得證明 其曾參與系爭土地第一次買賣（嗣後業經解除買賣契約）， 然並無從證明上訴人確有參與系爭土地與○○○公司達成之 系爭買賣，亦無從證明兩造間確有系爭共同仲介契約存在。 又上訴人雖另提出上訴人及其子即訴外人○○○與○○○於 107年4月2日之對話錄音及譯文（見原審卷證物袋光碟、第 179頁至第197頁），據以主張兩造間有系爭共同仲介契約存 在。然上開對話錄音及譯文，並非兩造間之對話，僅係上訴 人及其子○○○與○○○之對話，且時間已在系爭土地售出 之後。經原審當庭播放錄音後，○○○於前開庭期證稱：錄



音可能為其聲音；第一段錄音係於107年4月，因為上訴人看 到整地鑑界，打電話詢問其是否出售土地，其答稱已經出售 ，不知道何時可以拿到錢，上訴人當時有向其表示，如果沒 有給錢，要叫黑的來。第二段錄音係錢下來後，被上訴人沒 有錢給上訴人，不知道為什麼上訴人去報案，後來到其家處 理；後兩段錄音時間其忘記了等語（見原審院卷第167-168 頁）。本院觀之上開對話譯文中○○○雖有提及被上訴人曾 表示要分部分仲介佣金予上訴人，○○○並同意應上訴人要 求去詢問被上訴人是否給付部分仲介佣金予上訴人，及後來 不是跟你們簽了12萬（元）等語。然○○○業已於前開證述 表示就系爭買賣兩造間並無共同仲介契約存在；且於上開對 話中○○○亦有表示被上訴人曾向其表示兩造是各做各的（ 亦即並非共同仲介）等語。又觀之上開錄音對話中，於○○ ○提及被上訴人曾表示除要分部分賣方仲介報酬予○○○及 其姐等人外，亦曾表示要分兩份給上訴人等語時，上訴人竟 未向○○○表示其與被上訴人間有約定賣方仲介報酬應由其 分得百分之40之約定存在，明顯不合情理。則○○○上開對 話中提及被上訴人曾表示要分部分仲介佣金予上訴人等語， 其原因多端，要難據上開錄音對話即認兩造間確有系爭共同 仲介契約存在。再上開錄音對話並非被上訴人本人陳述，自 無從拘束被上訴人。是上訴人所舉上開對話錄音及譯文，亦 無從據以認定兩造間確有系爭共同仲介契約存在。㈣、上訴人雖另於本院聲請通知證人○○○為證，資以證明其曾 於105年11月16日與被上訴人一同前往臺北市與○○○見面 ，由○○○與鴻瑩公司簽訂系爭仲介契約書，進而證明兩造 間有系爭共同仲介契約存在。惟被上訴人已否認有與上訴人 一同至臺北市與○○○及證人○○○當場簽立系爭仲介契約 書，且辯稱縱認上訴人當時在場，亦不能證明兩造間有系爭 共同仲介契約存在等語。經查，證人○○○於本院109年2月 13日到庭具結證稱：伊曾經在彰化看過李梅鑾，伊會在彰化 見過李梅鑾，是因為李梅鑾去伊小舅媽○○○家，伊才會見 到李梅鑾。105年11月16日簽系爭仲介契約書當時伊有在場 ，在場之人有伊、○○○、黃瀅瑜，以及跟黃瀅瑜一起來的 人在場，但黃瀅瑜當天帶的人是否為在庭的李梅鑾伊不確定 ，因為伊沒有注意黃瀅瑜當天帶來的人是誰，且當天主要是 黃瀅瑜在跟伊三舅○○○講她仲介實際的績效、做成的案子 ，伊只是在旁邊聽，伊並不知道當天黃瀅瑜跟她帶的那個人 之間的關係，也不知道李梅鑾與黃瀅瑜之間有無共同仲介關 係，伊完全沒有印象黃瀅瑜當天有向伊等表示黃瀅瑜跟她帶 來的那個人是共同仲介或為什麼帶該人來等語（見本院卷第



138-142頁）。是依證人○○○上開證述可知，證人○○○ 並不知於105年11月16日與被上訴人一同前往臺北市與○○ ○見面簽訂系爭仲介契約書之人是否為上訴人？且當日主要 是被上訴人在向○○○自我推薦欲讓○○○委託讓被上訴人 仲介銷售，並未提及上訴人，故而伊對與被上訴人同來之人 沒有印象，且伊亦不知該人或上訴人與被上訴人之間有無共 同仲介關係。則上訴人舉證人○○○為證，亦無從認定兩造 間確有系爭共同仲介契約存在。另上訴人雖主張以系爭買賣 之買賣總價6億0,980萬元換算，每坪出售價格約16萬餘元， 已高於上開○○○於105年11月16日簽立系爭仲介契約書之 委託價12萬元，且在委託銷售期間內，被上訴人係意圖獨吞 賣方仲介報酬，擅自於行將與○○○公司簽立系爭買賣契約 前夕之106年7月17日以鴻瑩公司之名義與○○○再行簽立原 審被證2之土地專任銷售契約書（下稱第2份仲介契約書）， 約明委託土地出售價格每坪11萬5,000元，委託銷售期間106 年7月1日至106年11月30日止，而將上訴人排除在共同仲介 之外，是不得僅以上開第2份仲介契約書，即認定上訴人未 與被上訴人共同參與系爭土地出售之仲介等語。然被上訴人 辯稱與○○○簽立系爭仲介契約書之後，之所以會再簽立上 開第2份仲介契約書，乃因為系爭買賣契約書雖記載每坪交 易價格16萬元，但其中4.5萬元是要付給路權人，扣除後○ ○○公司之買方出價僅為11.5萬元，所以才會再簽上開第2 份仲介契約乙節，確有其所提之系爭買賣契約書附件之特別 約定事項為證（見本院卷第191頁），信屬為真，自難認被 上訴人係為規避及獨吞賣方仲介報酬，始再行簽立上開第2 份仲介契約，是上訴人上開主張，亦無可採為有利於上訴人 之認定。
㈤、再者，系爭買賣之標的除系爭土地外，尚包括系爭89之8地 號土地，而上訴人已自陳其不知系爭買賣有包括系爭89之8 地號土地在內；且稽以上訴人上開自陳其係於系爭買賣成立 之後，始偶然得知系爭土地業經被上訴人仲介出售，顯然其 對系爭買賣成立之參與程度甚低。又系爭買賣成交金額高達 6億餘元，上訴人自陳因為履約保證關係，必須有正式仲介 經紀人證照之公司方得仲介，則上訴人主張其與獨資經營鴻 瑩公司之被上訴人約定之共同仲介報酬分配比例為賣方仲介 費用由上訴人分得百分之40，被上訴人分得百分之60，以其 無仲介資格及參與系爭買賣之程度甚低觀之，衡諸常情，亦 難謂合理可信。故而，本件上訴人所舉證據，實無從證明兩 造間確有系爭共同仲介契約存在。
二、基上，本件上訴人既無從證明兩造間確有系爭共同仲介契約



存在，則上訴人主張依系爭共同仲介契約，請求被上訴人給 付系爭應分配仲介報酬341萬7,640元，即屬無據。況且，上 訴人主張鴻瑩公司係被上訴人獨資經營乙節，核與○○○所 簽立之土地專任委託銷售書上記載鴻瑩公司之負責人為訴外 人○○○（見原審卷第67-73頁），及鴻瑩公司之公司登記 資料記載鴻瑩公司為○○○所成立之一人公司顯然不符（見 原審卷第119-146頁）。而系爭買賣之不動產買賣契約書記 載之賣方仲介為鴻瑩公司，且賣方仲介報酬亦係給付予鴻瑩 公司而非被上訴人個人，則上訴人以其與被上訴人個人間有 系爭共同仲介契約，據以請求分配鴻瑩公司所取得之仲介報 酬，亦難認合理有據。
三、綜上所述，本件上訴人所舉之證據，均無從證明兩造間確有 上訴人主張之系爭共同仲介契約存在。從而，上訴人依據系 爭共同仲介契約，請求被上訴人給付341萬7,640元，及其中 327萬9,560元自107年10月12日起、13萬8,080元自108年6月 15日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無 理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和
法 官 洪堯讚

正本係照原本作成。
（上訴人得上訴）
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 賴玉芬

中 華 民 國 109 年 3 月 24 日