臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度交上易字第30號
上 訴 人
即 被 告 黃佩瑛
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣苗栗地方法院108
年度交易字第221 號中華民國108 年11月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第2417號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、黃佩瑛明知飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上 者，不得駕駛動力交通工具，竟於民國108 年4 月22日20時 30分許，在位於苗栗縣○○市○○路000 號之「麥卡多卡拉 OK」店內飲用威士忌酒後，猶於翌日0 時許，基於駕駛動力 交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之 犯意，無照騎乘車牌號碼000-000 號普通輕型機車行駛於道 路。嗣於同日0 時58分許，行經苗栗市中正路與文化街口， 因逆向行駛而為警攔查，並對其施以呼氣酒精濃度測試，於 同日1 時15分許測得其呼氣酒精濃度達每公升0.29毫克，因 而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書
面陳述，未據公訴人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前 亦未聲明異議【見本院卷第88頁；至上訴人即被告黃佩瑛（ 下稱被告）無正當理由未於本院準備、審理程序到庭，其於 上訴狀內亦未載及爭執證據能力之意旨】，並經本院於審判 期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力 。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、上揭犯罪事實，訊據被告於偵查、原審審理中均坦承不諱， 並有苗栗縣警察局苗栗分局北苗派出所當事人酒精測定紀錄 表、財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書 、苗栗縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單附卷可稽 （見偵卷第21-24 頁），足認被告上開自白與事實相符，堪 予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之不能安 全駕駛動力交通工具罪。又被告前因酒後駕車之公共危險案 件，經原審法院先後以判決判處有期徒刑3 月、4 月確定， 且裁定定其應執行有期徒刑6 月確定，甫於106 年11月26日 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐， 其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，係屬累犯無疑；又刑法之累犯制度，業經司法院大 法官會議釋字第775號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦 認「刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日 起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1 項規定之「應 」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫 時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），
法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒 刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易 服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中 期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等， 綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超 過所應負擔罪責之情形。查本案被告於前揭酒後駕車之累犯 前科執行完畢後不到2 年即再度酒後駕車，足見對刑罰反應 力甚為薄弱，有再受較重矯治之必要，爰予加重其刑。參、駁回上訴之說明：
一、原審以被告事證明確，因而適用刑法第185 條之3 第1 項第 1 款、第47條第1 項規定，並審酌被告於飲用威士忌酒後， 在呼氣酒精濃度達每公升0.29毫克之情形下，猶貿然無照騎 乘機車上路並逆向行駛，漠視自己及其他公眾生命、身體、 財產之安全，所為實不足取，幸未肇事產生實害；復考量除 前揭構成累犯之前案紀錄不予重複評價外，被告已多次因酒 後駕車之公共危險案件（參前揭紀錄表），可見其素行非佳 ；另念其犯後於偵訊及審理中均坦承犯行，態度尚可，兼衡 其於原審審理中自陳國中肄業，入監前擔任服務員，家中無 人需其扶養等語（見原審卷第109 頁）之智識程度、家庭與 生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 月。
二、經核原審判決上開認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適；被告 上訴於上訴狀載稱：其於原審開庭時經法官依電腦螢幕所記 載詢問其對判刑6 個月有無意見，然收受判決後竟判處有期 徒刑7 月，顯然量刑過重，請求重予量刑云云。惟查原審法 院未曾進行認罪協商程序，故被告所稱原審庭訊時電腦螢幕 已記載有期徒刑6 月，不知為何判決係判處有期徒刑7 月乙 節，所指為何不明，復核原審審理筆錄所載程序均合法無誤 ，堪認被告所指顯屬無據；又按刑之量定，為求個案裁判之 妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除 應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為 整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡， 輕重得宜，以契合社會之法律感情。原審既已注意適用刑法 第57條之規定，就前揭各項量刑事由詳為審酌並敘明理由， 且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無輕重失 衡之情形，自不得遽指為違法。衡諸被告就本案所犯已係第 5 次酒後駕車，仍心存僥倖再度犯案，對用路人之公共安全 形成潛在之嚴重危害，不宜再予輕縱，故原審對其量處不得 易科罰金之刑度，當無失諸過苛之虞。被告空言指摘原審量 刑不當，尚無所據，難認可採。其上訴為無理由，上訴應予 駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。查被告經本院合 法傳喚，且無在監在所等情形，此有本院送達證書、個人基 本資料查詢結果及臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷 可參，顯無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕為判決 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施耀婷
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。