臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第87號
上 訴 人
即 被 告 程群富
選任辯護人 張蓁騏律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院108年度訴字第12號中華民國108年11月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第4321號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、程群富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：
㈠程群富於民國106年8月28日10時46分起至同日17時15分止， 使用其行動電話（未扣案）所安裝之LINE通訊軟體（程群富 LINE暱稱「韓杰」），與莊豐政所持用門號0000000000號行 動電話安裝之LINE通訊軟體陸續聯繫，約定以新臺幣（下同 ）2,000元之價格交易甲基安非他命後，雙方即於106年8月2 8日17時15分後不久，在南投縣○○鎮○○路0段0000號莊豐 政住處後方工寮（下稱系爭工寮）見面，程群富當場交付甲 基安非他命予莊豐政，並向莊豐政收取 2,000元價金而完成 交易。
㈡程群富於106年10月4日 0時3分起至同日20時1分止，使用其 前開行動電話所安裝之LINE通訊軟體（程群富LINE暱稱為「 韓杰」），與莊豐政所持用之前開行動電話安裝之LINE通訊 軟體陸續聯繫，約定交易半錢之甲基安非他命後，雙方即於 106年10月4日20時 1分後不久，在系爭工寮見面，程群富當 場交付半錢之甲基安非他命予莊豐政，並向莊豐政收取4,00 0元價金而完成交易。
㈢程群富於106年10月6日12時49分起至同日16時56分止，使用 其行動電話所安裝之LINE通訊軟體（程群富LINE暱稱為「韓 杰」），與莊豐政持用之前開行動電話安裝之LINE通訊軟體 陸續聯繫，約定交易4,000元之甲基安非他命後，雙方即於1 06年（起訴書誤載為107年，應與更正）10月6日16時56分後
不久，在雲林縣林內交流道下方巷子內見面，程群富當場交 付甲基安非他命予莊豐政，並向莊豐政收取 4,000元價金而 完成交易。
㈣嗣因莊豐政涉嫌違反施用毒品案件，於員警詢問莊豐政時， 檢視其所使用之上開門號手機，進而循線查獲程群富上開犯 行。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方檢察署偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。 查本案證人莊豐政、林淑娟於警詢中所為之陳述，為被告以 外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，上訴人即被 告程群富（下稱被告）及其選任辯護人表示此部分陳述無證 據能力（見本院卷第91頁），經核無法定傳聞法則例外情形 ，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人莊豐政、林淑娟於 警詢中所為之陳述均認無證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準 備期日時均表示同意其證據能力（見本院卷第91至92頁）， 且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞 辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞 證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵 ，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依 據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我沒 有販賣甲基安非他命給莊豐政，與莊豐政對話的人是「杰哥 」（即對話中暱稱「韓杰」之人），不是我，我雖有向人家 借LINE跟莊豐政談到帳戶的內容，但非販賣甲基安非他命； 我雖曾去系爭工寮，只是過去關心林淑娟一下，覺得她一個 女孩子住在工寮，環境很不好，這樣對她小孩也不好，出自 於幫忙她的意思，想要帶她們回雲林，我找一個房間，讓她 們去住而已，後來才知道她與莊豐政應該是男女朋友云云。二、經查：證人莊豐政於偵查中已結證稱：「（在你手機內輸入 程群富LINE的暱稱是什麼？）韓杰」、「〈提示卷內LINE對 話紀錄〉，是不是你跟程群富的LINE對話紀錄？）對」（見 106年度他字第1680號卷【下稱②卷】第111頁），此外： ㈠犯罪事實一、㈠部分：
⒈證人莊豐政於偵查中、原審審理時證稱：我於106年8月28日 與被告聯絡結束後，當天下午5點多到6點多左右，有向被告 購買甲基安非他命，地點在我家住處後方工寮，被告是開車 過來，我沒注意車上有無其他人，是被告下車一手交錢一手 交貨給我，我拿2,000元或3,000元給他，金額我不確定了等 語明確（見②卷第111至112頁，原審卷第309頁、第314至31 7頁）。
⒉被告與證人莊豐政106年8月27日、28日之LINE對話紀錄為： 【8 月27日週日】，莊豐政00：28「你星期一下午可以來嗎 ？」、00：29「沒有注意看LINE訊息，不好意思」、00：37 「平常我LINE的提醒是關掉的。真有要緊事情打電話比較找 的到。0000000000」、10：45「你會過來吧？」；被告11： 23「今天嗎？」、11：23「一」；莊豐政12：48「明天下午 」；被告13：27「OK」。【8 月28日週一】，莊豐政10：46 「廟裡信徒今天會發錢，時間都是 2點，不過你還是等我聯 絡在過來比較不會等」；被告10：58「好」；莊豐政15：35 「可以來了」、15：37（通話14秒）、17：15「到那裡了」 （見②卷第27至28頁）。
⒊由上開對話可知證人莊豐政應是向被告表示106年8月28日廟 裡發錢後，其有足夠資金可以向被告購買甲基安非他命，且 證人莊豐政向被告表示可以來了，雙方通話後，證人莊豐政 於一小時半後詢問被告到哪裡，參以證人莊豐政持用之門號 0000000000號行動電話之GOOGLE時間軸顯示證人於106年8月 28日有在○○鎮○○路○段0000號之住處，有該日GOOGLE時 間軸顯示照片在卷可憑（見投投警偵字第1070013141號卷【 下稱①卷】第37頁），是被告當日應有與莊豐政在上址見面 。又證人莊豐政於原審審理時就上開對話更詳細證稱：因為
廟裡面發錢，我有錢才可以買，廟裡面有發錢，我才會叫被 告過來，廟會發5次福利金給我們，金額不一定，最少都有1 ,000元，這一次發多少不記得，對話紀錄顯示打電話給被告 ，被告沒回就是已經到場，我確定106年8月28日我有買到， 在我家後面的工寮買到安非他命等語（見原審卷第315至316 頁）。又被告與證人莊豐政於對話中固然未直接提及「（甲 基）安非他命」或「毒品」之用語，然甲基安非他命乃違禁 物品，此為眾所周知之事，邇來政府查緝嚴密，且犯罪偵查 之電話通訊監聽手段，亦廣為人所周知，致欲為毒品交易者 ，多隱而未彰，故毒品交易有其隱密性、隱匿性存在，而為 免他人察覺其所交易之客體為「毒品」，一般販毒或施用毒 品者，多以「暗號」、「暱稱」等隱而未顯之術語，作為毒 品種類之代號，或以金額、數量作為販毒之價額、單位，甚 或販毒者與購毒者間，因購毒者有一定種類毒品之施用習慣 ，基於交易默契，更為減低電話接洽購毒事宜可能被監聽之 交易風險，而直接省略購毒種類之電話對答，以防止政府查 緝，容與毒品交易之常情無違，是證人莊豐政已就前開對話 紀錄之前因後果、當日購毒價金來源完全回答，且與前開對 話紀錄內容相符，是其前開證述應可採信。
⒋至於該次交易金額部分，因證人莊豐政僅證述為2,000元或3 ,000元，是依故依罪疑惟輕原則，爰認被告此次販賣甲基安 非他命與證人莊豐政之金額為 2,000元。至證人莊豐政於原 審審理時曾向辯護人證稱：被告有打過但沒有拿過來，所以 我才又打電話問被告到哪裡了，那天是沒有交易云云，然亦 證稱時間過太久記不清楚等語（見原審卷第313頁、312頁） ，參以前開對話紀錄中，證人莊豐政問完被告「到那裡了」 之後，雙方於當日並未有後續對話，直至106年 9月2日之週 六雙方才又開始又有對話，有被告與證人莊豐政此部分對話 紀錄截圖在卷可憑（見②卷第28頁），足認證人莊豐政與被 告應與被告於106年8月28日17時15分後之當日有碰面並完成 此次約定之甲基安非他命交易，否則按理證人莊豐政應會再 與被告聯絡，確認被告是否會來，甚或於當日稍晚或隔日再 與被告聯絡購毒，以解除其施用甲基安非他命需求，是證人 莊豐政此部分證述，應屬距離案發時日久遠，記憶一度模糊 所致，然尚難以此否定證人莊豐政前開證詞之可信性而為有 利被告之認定。
㈡犯罪事實一、㈡部分：
⒈證人莊豐政於原審審理時證稱：106年10月4日之LINE對話紀 錄所示，是我要向被告買甲基安非他命，對話當中「一半要 多少」、「4000」是指甲基安非他命半錢要 4千元，對話中
被告說晚點在南部是指被告人當時在南部，最後對話中我問 被告幾點來，被告說 8點，這次有交易，在我家門口或在我 家後面工寮交易我記不清楚，最後被告確實有來交易，被告 是開車過來，被告到我家就下車拿安非他命給我，我這次向 被告買 4,000元甲基安非他命，我錢有全給被告等語明確（ 見原審卷第318至319頁）。
⒉被告與證人莊豐政106年10月4日之LINE對話紀錄為：【10月 4 日週三】，莊豐政00：03（讚貼圖），00：09「你那裡如 何」；被告00：11「有是有可是很貴」。莊豐政00：12「一 半要多少」；被告00：12「4000」。莊豐政00：13「你能來 嗎」；被告00：14「晚點現在南部」，莊豐政00：14「恩」 ，莊豐政00：16「我怕我睡著了，所以要過來要先聯絡我」 ，被告00：16「ok」、00：18「身上夠嗎」，莊豐政00：18 「夠。剛剛領薪水」。被告00：18「好」、00：19「因為別 人的比較不好意思」，莊豐政00：19「了解」。莊豐政03： 32「有要來嗎？」，07：47「怎麼了」。莊豐政08：45、09 ：44、09：56（均撥話，無接聽）。莊豐政18：00「人呢」 ，被告18：00「等一下上去」，莊豐政18：01「好，我在家 等你電話」，被告18：03「嗯」。莊豐政18：37「大概幾點 回過來」，被告18：47「八點」，莊豐政18：50（笑臉訊息 ）。莊豐政19：53「到哪裡了」、20：01（通話12秒）（見 ②卷第35至38頁）。
⒊上開對話中，證人莊豐政應係詢問被告甲基安非他命半錢價 格，被告回以4,000 元，且被告表示無法賒欠之意，而證人 莊豐政則告知其剛領薪水，所以有足夠錢買，雙方並約定當 日晚上 8時碰面，核與證人莊豐政前開證述內容相符。至證 人莊豐政於偵查中證稱：我是向被告拿2,500元 4分之1錢的 安非他命，好像是在斗六交流道底下向被告拿的云云（見② 卷第 112頁），然此與前開對話紀錄內容不符，亦與GOOGLE 時間軸顯示證人莊豐政於該日未至斗六交流道不符，有該日 GOOGLE時間軸顯示照片在卷可憑（見①卷第43頁），故此應 係證人莊豐政之記憶錯誤，尚難採信，此由證人莊豐政嗣於 原審已證稱：「〈提示他字卷第 112頁〉（問：你怎麼跟他 說是拿2500元四分之一的安非他命，是在斗六交流道底下， 10月4日是記錯或是如何？到底是在你家交易4千元，或是在 斗六交易2500元，哪一個較為正確？）那是不同次」等語自 明。雖證人莊豐政於原審曾對檢察官、辯護人證稱：那次被 告應該是沒有拿過來，我也打電話給被告，被告說 8點過來 ，但後來被告都沒有回我，那麼久了我也不清楚我們最後談 話是怎樣，108年10月4日這一天我有與被告聯絡，被告有打
但沒有拿過來，所以我才又打給被告問被告到哪，那天沒有 交易云云（見原審卷第310頁、第313頁），然依前開對話紀 錄所示，被告表示 8點會過去時，證人莊豐政回以「笑臉訊 息」，後來證人莊豐政於當日19時53分又傳訊息問被告「到 那裡了」，證人莊豐政並於同日20時 1分撥打電話給被告， 雙方有12秒通話，衡諸一般交易習慣，證人莊豐政傳笑臉訊 息時應代表其與被告已達成在證人莊豐政上址住處交易4,00 0 元半錢甲基安非他命之合意，而果若當日被告並未依約往 ，被告應會傳送訊息、或撥打電話與證人莊豐政，告知證人 莊豐政其無法前來，然此未見於前開對話紀錄，又依前開對 話紀錄，證人莊豐政是19時53分問被告到哪，被告未回應， 證人莊豐政於20時 1分又撥打電話與被告，雙方並有12秒通 話，時間甚短，則如係被告於該通電話向證人莊豐政表示無 法前往，解釋原因，衡情通話時間應該不會如此短暫，故應 該是被告於電話中向證人莊豐政表示快到了、現在在哪等之 類言語，是證人莊豐政前開證稱當日有與被告交易等情，應 屬可信，況證人莊豐政於原審審理時亦回答檢察官稱「都那 麼久了我也不清楚我們最後談話是怎樣」等語（見原審卷第 310 頁），亦徵此應係證人莊豐政於交互詰問時一時未仔細 回憶譯文內容所致，是其此部分證述當日未與被告碰面交易 甲基安非他命云云，應係時間久遠，記憶錯誤所致，尚難以 此否定證人莊豐政前開證詞之可信性而為有利被告之認定。 ㈢犯罪事實一、㈢部分：
⒈證人莊豐政於偵查中、原審審理時證稱：106年10月6日之LI NE對話紀錄所示，是我要向被告買甲基安非他命，我跟被告 說可以的話40分鐘到林內交流道，跟那天一樣四個小朋友， 先幫我分成兩班是指4,000元分成2包，4,000元跟他買1個， 叫他幫我分成 2包，最後有在林內交流道完成交易，被告在 16時55分打給我說你出來喔，是我到林內，我離巷子口比較 遠，被告到外面時，打給我叫我拿出來，地點在林內交流道 底下，納骨塔的那一邊，我12時49分時在柳營，我當天到柳 營工作，我是做清洗太陽能板的，我中午休息時傳給被告， 那天工作完我要回竹山會經過交流道，買 4,000元，我有下 車到被告車上拿錢給他，被告拿甲基安非他命給我我就下車 ，我上車就是把錢給被告，被告收錢後甲基安非他命給我， 我 4,000元都有給被告，被告是坐副駕駛座等語明確（見② 卷第112頁，原審卷第311頁、第320至322頁）。 ⒉被告與證人莊豐政106年10月6日之LINE對話紀錄為：【10月 6 日週五】，莊豐政12：49「我今天到柳營工作，下午四點 左右要去那裏找你」，被告13：56「好」。莊豐政15：30「
你還是在西嗎」，被告15：59「在虎尾」，莊豐政16：03「 能不能跑一下林內交流道，剛下班粉累」，被告16：04「嗯 」，莊豐政16：06「可以的話我40分鐘到林內交流道。跟那 天一樣」、16：13「四個小朋友你先幫我分成二班」，被告 16：18「OK」。被告16：33（通話1分3秒）。莊豐政16：53 （通話37秒），被告16：55「出來啊」、16：56（通話12秒 ）。（見②卷第39至41頁）。
⒊上開對話中，證人莊豐政應該是向被告表示其在柳營工作， 下午可以向被告購買甲基安非他命，並與被告約定購買4,00 0元，要被告幫其分成2包，交易地點在林內交流道，被告到 達後並撥打電話告知證人莊豐政出面交易，核與證人莊豐政 前開證述內容相符。至證人莊豐政於審理時曾證稱：我上車 他們有拿給我，但我忘記是誰拿給我，警局我說是 1個年輕 人跟我交易，偵查中說是被告跟我交易，是因為警察叫我做 3 次筆錄，竹山做過2次，南投做過1次，做到最後我都搞混 了，我記得我有買，有人拿給我，我沒有辦法確認是否是被 告拿給我，被告有下車，是被告叫副駕駛座男子拿2 包甲基 安非他命給我，我把 4,000元拿給該男子，應該是警察局那 時候做筆錄時比較清楚云云（見原審卷第313頁、第322至32 3頁），然依據前開對話紀錄，與證人莊豐政約定交易4,000 元甲基安非他命者係被告，證人莊豐政於偵查中、原審審理 時也未曾證稱被告有告知該次甲基安非他命係他人所有，會 由其他人前來交易甲基安非他命等情，且被告還親自傳送「 出來啊」訊息與證人莊豐政，況證人莊豐政所述之該名男子 與其並不認識，衡情販毒者為免遭日後遭指證，應會盡量不 與不熟識之購毒者碰面，是證人莊豐政證稱現場係由1 名男 子交甲基安非他命給他，並向他收取 4,000元價金云云，尚 屬有疑，惟尚難以此否定證人莊豐政前開證詞之可信性而為 有利被告之認定。至起訴書認此次交易日期為107年10月6日 ，然卷內檢察官均係針對前開106年10月6日對話紀錄及交易 過程訊問證人莊豐政及被告，故此應係明顯誤載，應與更正 為106年10月6日。
㈣被告雖辯稱前開對話紀錄均係杰哥即韓杰（下稱杰哥）與證 人莊豐政之對話，然其並非杰哥，至於警卷第58、59頁之有 關帳戶對話紀錄確實是其與證人莊豐政對話，是因為其借用 杰哥的手機，以杰哥的LINE暱稱「韓杰」與證人莊豐政對話 云云。然查，證人莊豐政於原審審理時已明確證稱：那時候 我向阿典即林信典借錢，林信典跟我說錢是向被告借的，被 告叫我去統一超商匯給他，我說超商哪有這種匯錢，之後我 說到農會匯給他，他就帳號給我，沒有跟我說戶名，是我的
臉書突然一次跳出來，一個人照片寫程群富，我想說應該是 被告，就匯錢給被告等語（見原審卷第 323頁）。而證人所 匯款之帳戶確實為被告所申設之國泰世華商業銀行屏東分行 帳戶，有匯款申請書、國泰世華商業銀行存匯作業管理部10 8年1月18日國世存匯作業字第1080007215號函所附之資料在 卷可稽（見①卷第55頁、原審卷第39至45頁），並經被告自 承有收到證人莊豐政所匯之該筆款項等情明確（見原審卷第 373頁、本院卷第 87頁），而被告與證人莊豐證之對話紀錄 為：【9月4日週一】，莊豐政11：31「戶名是程群富嗎」、 11：32「斗六分行嗎」。被告21：19「你怎會知道我的」。 莊豐政23：43「名字嗎？臉書自己跑出來的」、23：44「錢 有收到了吧」，被告23：49「恩」（見②卷第31至32頁）， 則若被告係借用杰哥之LINE暱稱「韓杰」與證人莊豐政對話 ，何以未見被告於對話中曾先向證人莊豐政表示其非杰哥之 意，以避免證人莊豐政誤會，反而被告在對話中，得知證人 莊豐政知悉其真實姓名後，回以「你怎會知道我的」等語， 足見被告就證人莊豐政得知其真實姓名後，甚為驚訝，且被 告亦未曾於接下來的LINE對話中向證人莊豐政澄清其僅係借 用杰哥之LINE與證人對話，此有該LINE對話內容截圖在卷可 憑（見②卷第32頁），況依被告所稱杰哥既可將LINE借用予 被告，顯見2 人交情匪淺，而被卻無從提供任何杰哥資料以 實其說，或供本院追查，顯見被告即係杰哥本人，足認證人 莊豐政於偵查中所結證其手機內輸入被告LINE的暱稱是韓杰 ，卷內LINE對話紀錄全是與被告之對話等語確屬有據，被告 所辯無非卸責之詞，尚難採信。
㈤至於警卷第58、59頁之有關帳戶對話紀錄，究係證人莊豐政 於警詢時所證稱該匯款係向被告購毒價金，或原審所證稱係 還借款，雖有不一，然證人莊豐政於警詢時曾稱：我共向被 告買過至少5 次以上之安非他命（見①卷第28頁），是縱使 是他次所買安非他命所積欠，仍與本案均當場給付價金之情 形不同，與本案並無相關，是尚難憑此為有利被告之認定。 而被告所舉之證人阮惠雯、林信典於原審無非證述證人莊豐 政是否曾向證人林信典借款等情（見原審卷第132至137頁、 第326至350頁），均與前開犯罪事實一、㈠㈡㈢之被告販毒 事實無涉，亦難資為有利被告之認定。
㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後
不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚 ，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公 定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易 」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被 告於上開3 次不辭路途遙遠，專程開車送交甲基安非他命予 證人莊豐政時，同時向莊豐政收取2,000元、4,000元、4,00 0 元之價金，足認為「有償交易」，復無其他證據足認被告 係另基於某種非圖利本意之關係而交付甲基安非他命，是被 告於為此部分犯行時，主觀上具有營利之意圖，應堪認定。三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明 定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告就犯 罪事實一、㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非 他命而持有之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。
二、被告所犯上開3 次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
三、沒收部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此為刑法第38條之 1 第1項前段、第3項所明定。另參酌本條立法理由略謂：「 依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因 之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦 包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，以「追徵價額」替代之。本案被告因販賣犯罪事 實一、㈠㈡㈢，犯罪所得分別為 2,000元、4,000元、4,000 元，均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒 收，且依同法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯毒品危害防制條 例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之；此為刑法第38條第2 項但書之特別 規定，是未扣案供聯繫用之行動電話1 支，係被告供本案販 賣第二級毒品所用之物，業據證人莊豐政前開證述明確，並 有前開行動LINE對話截圖照片在卷可憑，不問屬於犯罪行為 人與否，應依上開規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，依刑法第38條第 4項規定，追徵其價額 。
肆、本院之判斷：
原判決認被告所上開犯事實一、㈠㈡㈢之販賣第二級毒品犯 罪事證已臻明確而堪認定，乃審酌被告知悉甲基安非他命戕 害他人身心，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法 律所嚴格管制，竟無視法規禁令，任意販賣毒品予他人，致 使毒品取得者對毒品更加產生依賴性及成癮性，戕害其身心 健康，並助長毒品之流通，所為顯應非難。並考量其自述為 國中肄業之智識程度，經濟狀況勉持，家中有母親、妻子、 女兒同住（見原審卷第 379頁），及否認本案販賣第二級毒 品犯行之犯後態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第 4條第2項、第19條第1項，刑 法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前 段、第3 項等規定，分別量處有期徒刑柒年肆月、柒年伍月 、柒年伍月，並定其應執行有期徒刑捌年陸月。並就未扣案 之行動電話壹支、犯罪所得新臺幣貳仟元、肆仟元、肆仟元 均諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告上 訴意旨仍執陳詞否認犯行，並指摘原審判決不當，本院認所 為上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日