臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第49號
109年度上訴字第68號
109年度上訴字第69號
上 訴 人
即 被 告 張莉苓
選任辯護人 康春田律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳光良
選任辯護人 張志隆律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院
108年度訴字第179、218、267號中華民國108年10月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度毒偵字第266、333
號、108年度偵字第1459、1460號；及追加起訴案號：臺灣苗栗
地方檢察署108年度毒偵字第480、536號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於陳光良如附表伍編號九、十五所示及附表伍定應執行刑部分，均撤銷。
陳光良犯如附表伍編號九、十五所示之罪，各處如附表伍編號九、十五所示之刑。
其他上訴駁回。
陳光良犯如附表伍所示各罪所處之徒刑，應執行有期徒刑陸年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 事 實
一、張莉苓、陳光良均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、 販賣；陳光良亦知悉甲基安非他命屬於藥事法第22條第1項 第1款經中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公告禁止 製造調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法 所規定之禁藥，不得擅自轉讓；張莉苓亦知悉海洛因係毒品 危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命非經許可不得持有 、施用，竟仍分別為下列行為：
㈠張莉苓基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以
如附表參所示之方式，與如附表參「販賣對象」欄所示之購 毒者江亦健接洽，於附表參所示之時間、地點，以如附表參 所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表參「販 賣對象」欄所示之購毒者江亦健，並完成毒品交易。 ㈡張莉苓另與陳文江（業經原審判處罪刑確定）共同基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由陳文江以如 附表肆所示之方式，分別與如附表肆所示之購毒者江慶豐、 邱清鍵接洽，於如附表肆所示之時間、地點，由張莉苓交付 出售之甲基安非他命，而以如附表肆所示價格共同販賣第二 級毒品甲基安非他命予上開購毒者江慶豐、邱清鍵，並分別 完成毒品交易。
㈢陳光良分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，以附表伍所示之方式，分別與如附表伍「販賣對象」欄所 示之購毒者柯相吉、呂盛棋、印阿地、邱杰力、印卡友接洽 ，於附表伍所示之時間、地點，以附表伍所示之價格，分別 販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表伍「販賣對象」欄所 示之購毒者柯相吉、呂盛棋、印阿地、邱杰力、印卡友，並 分別完成毒品交易。
㈣陳光良另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別以如附表 陸所示之方式，於如附表陸所示之時間、地點，轉讓禁藥甲 基安非他命予如附表陸「轉讓對象」欄所示之受讓禁藥者張 莉苓。
㈤張莉苓另基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於如附表柒 所示之時間、地點，以附表柒所示之方式，施用第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有
助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、 偵查中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之 遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審 認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決 之基礎。
貳、實體部分：
一、上開如附表參、附表肆、附表柒所示之犯罪事實，業據上訴 人即被告張莉苓（下稱被告張莉苓）於警詢、偵查、原審及 本院審理中均坦承不諱；另上開如附表伍、附表陸所示之犯 罪事實，業據上訴人即被告陳光良（下稱被告陳光良）於警 詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱；而被告張莉苓、 陳光良販賣第二級毒品之犯行、被告陳光良轉讓禁藥之犯行 及被告張莉苓施用第一、二級毒品之犯行，除據被告2人之 上開自白外，復有如同附表參至附表柒中「認定犯罪事實所 憑之證據」欄內所載之證據可資佐證。此外，復有扣押物品 目錄表、原審通訊監察書（107他1343卷第119至123、195至 200頁、108偵1513卷㈡第133至135、149頁、108偵1495卷㈠ 第211至213頁、108毒偵536卷第111頁）在卷可稽，亦有HTC 廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、夾鏈 袋2包、電子磅秤1臺、玻璃球吸食器1個扣案可佐。是被告 張莉苓、陳光良上開任意性之自白與事實相符，均堪採信。二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將
毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。經查，關於被告張莉苓、陳光良2人販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行部分，經被告張莉苓於原審審理中供陳：販 賣所得獲利，每賣1千元，大約為賺一些吃的量（見原審179 卷㈠第99頁），另被告陳光良於原審審理中供陳：販賣所得 獲利，每賣1千元，差不多是賺200元等語甚明（見原審179 卷㈠第100頁），況如附表參至附表伍所示之購毒者與被告 2人間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告2人應無 平白費時、費力各交付甲基安非他命給各該購毒者（詳如附 表附表參至附表伍所載），足認被告2人各次販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，主觀上確均有營利之意圖甚明。三、又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定 本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者 ，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強 制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正 公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品 之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年 後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒 或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因
其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收 其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之 觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期 自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初 犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯 率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效， 即應依該條例第10條處罰。經查，被告張莉苓前於90年間因 施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品傾向，於91年2月7日執行完畢釋放，由臺灣苗栗地 方檢察署檢察官以91年度毒偵字第1號為不起訴處分確定。 復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，又因 施用毒品案件，再經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾 向，於92年5月1日釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察 官以92年度毒偵緝字第50號為不起訴處分確定，此有被告張 莉苓之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。本件被 告張莉苓如附表柒所示施用第一、二級毒品之時間，雖距離 觀察、勒戒執行完畢已逾5年，惟其曾於觀察、勒戒執行完 畢釋放後5年內再犯前述之施用毒品案件，揆諸上開說明， 被告張莉苓本次施用第一、二級毒品之行為，已不合於「5 年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序 ，是其本件如附表柒所示之犯行，應依毒品危害防制條例第 23條第2項規定，依法追訴、處罰，附此敘明。四、綜上所述，被告張莉苓、陳光良上開販賣第二級毒品、轉讓 禁藥及施用第一、二級毒品之犯行，事證明確，均堪認定， 應予依法論科。
五、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管 制之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。又甲基安非他命雖 係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事 法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事 法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他 命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條
第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪，此係屬法條競合情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第 1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之 罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應 優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度 台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第 397號判決可資參照)。本案被告陳光良如附表陸所示轉讓甲 基安非他命犯行，經被告陳光良於原審訊問時供稱並未超過 轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品所規定 之淨重10公克，且依卷內證據資料並無積極證據足認被告陳 光良轉讓重量已達10公克，依前述「重法優於輕法」之法理 ，自均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 ㈡又按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條 第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，依法不得持有、販 賣、施用；又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」， 已如前述。是核被告張莉苓所為如附表參、附表肆所示之犯 行，及被告陳光良所為如附表伍所示之犯行，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告陳光良所 為如附表陸所示之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪；被告張莉苓所為如附表柒編號二至三所示之犯行， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、 同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告張莉苓所為 如附表柒編號一所示之犯行，係犯同條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪。又被告張莉苓、陳光良2人因販賣而持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為、被告張莉苓因施用而 持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告陳光 良所犯轉讓禁藥罪部分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文 ，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘 地，附此敘明。
㈢被告張莉苓與陳文江間就附表肆所示販賣第二級毒品犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告張莉苓如附表柒編號二至三所示之施用第一級毒品、第 二級毒品犯行，均各係同時施用第一級毒品、第二級毒品1 次，均係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項 、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之毒品危害防制條例 第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。
㈤又被告張莉苓如附表參、附表肆所示之3次販賣第二級毒品
犯行、如附表柒編號二至三所示之2次施用第一級毒品犯行 、如附表柒編號一所示之1次施用第二級毒品犯行；被告陳 光良如附表伍所示之15次販賣第二級毒品犯行、如附表陸所 示之2次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論 併罰。
㈥被告張莉苓前因犯3次施用第二級毒品案件，均經法院判處 有期徒刑6月，並經法院定應執行有期徒刑11月確定及接續 執行，於107年10月8日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參，其於受徒刑執行完畢後5年內， 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院大法 官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節 ，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免 因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應 負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法 罪刑相當原則。本院衡酌被告張莉苓之行為侵害法益及其不 法內涵與罪責程度，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢，而 心生警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，因此於本 案有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要，爰就 被告張莉苓所犯本案之罪，除所犯販賣第二級毒品罪之法定 本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均依刑法第47條第1 項規定各加重其刑。
㈦另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官） 自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所 為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照） 。查被告張莉苓、陳光良就上開販賣第二級毒品之犯行，於 偵查及審理中均自白，有各該筆錄在卷為憑，符合毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，應均依法減輕其刑，且因被 告張莉苓有上開累犯加重其刑之事由，應依法先加後減之。 至被告陳光良轉讓禁藥甲基安非他命部分，應適用法定刑較 重之藥事法第83條第1項規定論處，已如前述，其雖於偵查 及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及 審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院104年 度第11次刑事庭會議決議意旨參照），惟已審酌被告陳光良 就上開部分，亦有於偵審中自白，就其上開轉讓禁藥部分從 輕量刑，附此敘明。
㈧再按所謂「供出毒品來源」，須被告所供出之毒品來源，與 其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始 得適用上開規定減免其刑，若被告供出之毒品上手，與其所 涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該 上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒 品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院103年度 台上字第3348號、101年度台上字第709號判決意旨參照）。 本件經原審函詢臺灣苗栗地方檢察署及苗栗縣警察局、苗栗 縣警察局頭份分局，嗣經臺灣苗栗地方檢察署及苗栗縣警察 局、苗栗縣警察局頭份分局均回覆本件無因被告張莉苓、陳 光良2人供述查獲上手之情形，此有臺灣苗栗地方檢察署108 年5月13日苗檢鑫荒108偵1459字第1080010981號函、苗栗縣 警察局頭份分局108年5月11日份警偵字第1080010220號函暨 員警於108年5月9日製作之職務報告、苗栗縣警察局108年5 月9日苗警刑字第1080019561號函暨苗栗縣警察局108年2月 12日苗警刑偵一字第1080005777號移送書（本院179卷㈠第 173至175、177至179、181頁）可參。是本件被告2人均無供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，自無從依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。 ㈨又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法 院95年度台上字第6157號判決）。本件被告張莉苓、陳光良 上開販賣第二級毒品甲基安非他命部分，販賣數量雖均非甚 鉅，惟被告2人所犯販賣第二級毒品罪為重大犯罪，直接戕 害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，其 2人反覆多次之販毒罪行究非零星偶發，對於毒品擴散及國 民身心健康之危害不容小覷，難謂足以引起客觀上普遍之同 情，均無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。是被告 2人請求依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑云云，均無 足採，併此敘明。
六、撤銷改判部分：
㈠原審就被告陳光良有關附表伍編號九、十五販賣第二級毒品 之犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被 告陳光良就附表伍編號一、九、十四所示販賣第二級毒品之 價格均為新臺幣（下同）2000元，其中附表伍編號一、十四 均量處有期徒刑3年7月，而附表伍編號九僅量處有期徒刑3 年6月，是就附表伍編號九之量刑顯有不當。⑵又被告陳光 良就附表伍編號四至八、十至十三、十五所示販賣第二級毒 品之價格均為1000元，其中附表伍編號四至八、十至十三均 量處有期徒刑3年6月，而附表伍編號十五卻量處有期徒刑3 年7月，是就附表伍編號九之量刑顯有失衡。被告陳光良上 訴認原審量刑過重且應依刑法第59條規定酌減其刑，雖無理 由，惟原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就 被告陳光良有關附表伍編號九、十五販賣第二級毒品部分及 附表伍定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈡被告陳光良有關附表伍編號九、十五所示販賣第二級毒品之 犯行，審酌被告陳光良正值壯年，本應思憑己力謀生，竟視 政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，所為販賣毒品 行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與 性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性， 有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，惟念及其犯後坦 承犯行，衡諸販賣之數量、所得，及其犯罪之動機、目的、 智識程度、家庭經濟生活狀況（智識程度及家庭經濟生活狀 況詳原審179卷㈠第347至348頁）等一切情狀，量處如附表 伍編號九、十五所示之刑，並就撤銷改判及被告陳光良就附 表伍編號一至八、十至十四上訴駁回部分（如後述）合併定 應執行刑如主文第4項所示，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，考其立 法說明略謂：「一為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之 法律效果，爰修正第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物， 不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯 罪之發生。二刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或 一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償 之困擾，爰刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式 ，回歸刑法沒收章之規定。三第一項犯罪所得之沒收，與刑 法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」。是供販賣 毒品犯罪所用之物，應適用毒品危害防制條例第19條第1項
規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第 38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；犯罪所得部分，則適用刑法沒收規定。又按 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。再按共同正犯 犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，倘若共 同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分 配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限 ，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒 收（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。 ⒉未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），係供被告陳光良如附表伍編號九、十五所示販賣第 二級毒品犯行所用之物，有前揭通訊監察譯文在卷可佐，爰 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。上揭不詳 廠牌行動電話1支因未據扣案，並依刑法第38條第4項規定宣 告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊被告陳光良就附表伍編號九、十五所示各次販賣第二級毒品 犯罪所得，固未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
七、上訴駁回部分：
被告張莉苓有關附表參、附表肆、附表柒及被告陳光良有關 附表伍編號一至八、十至十四、附表陸所示販賣第二級毒品 、施用第一、二級毒品、轉讓禁藥之犯行，原審經審理結果 ，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第 10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第 83條第1項、刑法第11條、第28條、第55條、第38條第2項前 段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第47條第1項、 第50條第1項但書第3款、第51條第5款、第40條之2第1項等 規定，並審酌被告張莉苓、陳光良正值壯年，本應思憑己力 謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，所 為販賣毒品、轉讓禁藥行為均將助長施用毒品惡習，並足以 使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康 受損之成癮性及危險性，有戕害國人身體健康及危害社會安 全之虞，又被告張莉苓前有多次施用毒品之犯行，此有被告 張莉苓之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其猶再為 本案施用毒品犯行，顯未知所戒慎，惟念及被告2人犯後均 知坦承犯行等情，與衡諸各次販賣之數量、所得、轉讓禁藥 之數量，及渠等犯罪之動機、目的、智識程度、家庭經濟生
活狀況（智識程度及家庭經濟生活狀況均詳原審179卷㈠第 347至348頁）等一切情狀，就被告張莉苓所犯之罪名，分別 量處如附表參、附表肆、附表柒所示之刑；就被告陳光良所 犯之罪名，分別量處如附表伍編號一至八、十至十四、附表 陸所示之刑。另分別就不得易科罰金且不得易服社會勞動之 罪（被告張莉苓所犯附表參、附表肆、附表柒之部分）、不 得易科罰金但得易服社會勞動之罪刑部分（被告陳光良所犯 如附表陸之部分），再審酌被告2人該等犯罪類型、手法相 同，時間分布等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原 則及合併刑罰所生痛苦之效果等，各定渠等應執行之刑如原 判決主文所示。又依刑法第50條第1項但書第3款規定，不得 易科罰金且不得易服社會勞動之罪刑部分、不得易科罰金但 得易服社會勞動之罪刑部分無從合併定應執行刑。嗣本案確 定後，被告陳光良得依刑法第50條第2項規定，再請求檢察 官就前開不得易科罰金但得易服社會勞動、不得易科罰金且 不得易服社會勞動之罪，聲請定應執行刑。另說明沒收部分 ：㈠扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），係供被告張莉苓如附表參所示販賣第二級毒品犯 行所用之物；未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號00000 00000號SIM卡1張），係供被告陳光良如附表伍編號一至八 、十至十四所示販賣第二級毒品犯行所用之物，有前揭通訊 監察譯文在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。上揭不詳廠牌行動電話1支因未據扣案，並依 刑法第38條第4項規定宣告，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。至被告張莉苓與陳文江如上揭附 表肆所示犯行，因上揭黑色行動電話1支係共犯陳文江所使 用，被告張莉苓並無上揭黑色行動電話1支之處分權，故該 行動電話之部分，自無從對被告張莉苓宣告沒收。㈡被告張 莉苓、陳光良2人各如附表參、附表肆、附表伍編號一至八 、十至十四所示各次販賣第二級毒品犯罪所得，固未扣案， 仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 至附表肆所示之犯行，雖為被告張莉苓與陳文江共同犯之， 然附表肆所示之該2次販賣第二級毒品之犯罪所得共6千元， 經共犯陳文江自承係其一人獨得，並未分配被告張莉苓等語 ，依照前揭最高法院判決意旨，及前述之不法利得分配方式 ，該次犯罪所得應僅對共犯陳文江諭知沒收，附此敘明。㈢ 另扣案之夾鏈袋2包、電子磅秤1臺係供被告張莉苓上揭販賣 第二級毒品犯行所用之物；扣案之玻璃球吸食器1個係被告 張莉苓所有、供被告張莉苓上揭施用第二級毒品犯行所用之
物，業據被告張莉苓供陳在卷，爰分別依毒品危害防制條例 第19條第1項規定、刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈣ 至被告陳光良經警於108年3月6日扣得其所持有之甲基安非 他命毒品17包（含袋共重18.88公克）、裝毒品使用之包包2 個（黑色、白色各1）、玻璃頭吸食器3個、分裝袋2包，業 經被告陳光良於原審時供陳：都是我用來裝毒品用等語，且 被告陳光良經警查獲上揭扣案物之時，為108年3月6日，並 衡酌被告陳光良業已承認其於108年3月5日亦有施用第二級 毒品犯行，是上揭扣案物顯係被告陳光良施用毒品所用，且 無事證證明係本件業經認定有罪之部分之犯罪所得、供犯罪 所用、犯罪預備或犯罪所生之物，自無從宣告沒收。至本案 扣案之被告張莉苓持有之NOKIA廠牌手機1支，經被告張莉苓 於警詢供陳是拿來上網看電影用的等語；於原審中供稱：上 揭販賣毒品所使用之門號，係安裝在前揭扣案之HTC廠牌行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）中等語，堪認 上開扣案之NOKIA廠牌手機1支核與本案無涉，亦無從宣告沒 收，併予敘明。㈤按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒 收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨 立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決 主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另 立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂 ，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字 第386號判決意旨參照）。是對被告張莉苓、陳光良2人之沒 收諭知，爰不在各罪項下分別宣告沒收，係以另立一項合併 為相關沒收宣告之諭知。又上開宣告多數沒收部分，依刑法 第40條之2第1項規定，併執行之等情，核其認事、用法、量 刑均無不當。被告張莉苓、陳光良上訴雖均謂：請求依刑法 第59條酌減其刑，並從輕量刑云云。惟查：⑴被告張莉苓、 陳光良上開販賣第二級毒品之犯行，並無客觀上足以引起一 般人同情之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑，已如前述 ；⑶又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即 不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度 台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職 權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號 判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌 被告張莉苓、陳光良上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認
事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無 輕重失衡之情形，被告2人此部分上訴認原判決所量處之刑 度過重，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官黃振倫提起公訴及追加起訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
被告張莉苓就附表柒編號一有關施用第二級毒品部分不得上訴；其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。