臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第33號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林宜豐
選任辯護人 盧錫銘律師
張洛洋律師
李瑞仁律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院108 年度訴字第790 號中華民國108年11月5日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第5188號、第59
16號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯如附表編號1 、2 所示之罪，各處如附表編號1 、2 「主刑及沒收」欄所示之刑及沒收（詳附表編號1 、2 所示）。有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於 販賣第二級毒品之犯意，意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命（下稱甲基安非他命），而以其所持用之Iphone廠牌行 動電話（內裝門號0000000000號晶片卡），作為對外聯繫毒 品交易工具，而為下列各行為：
㈠甲○○於民國107 年12月中旬某日晚上某時許，其所持用之 門號0000000000號行動電話接獲陳俊仁所持用門號00000000 00號行動電話來電，電話中陳俊仁向甲○○表示要向甲○○ 購買1 錢重之甲基安非他命，嗣甲○○即於同日晚上9 時許 ，與陳俊仁在彰化縣社頭鄉湳雅國小附近陳俊仁工作之某景 觀餐廳見面，甲○○即販賣並交付重約1 錢之甲基安非他命 1 包予陳俊仁，陳俊仁則當場交付購買毒品價金6,000 元予 甲○○，而完成毒品交易。
㈡甲○○於108 年1 月1 日晚上6 時2 分許，其所持用之門號 00 00000000 號行動電話接獲陳俊仁所持用門號0000000000 號行動電話來電，電話中陳俊仁向甲○○表示要向甲○○購 買如同上一次6,000 元1 錢重之甲基安非他命，嗣甲○○即 於同日晚上9 時許，與陳俊仁在彰化縣社頭鄉湳雅國小附近 陳俊仁工作之某景觀餐廳見面，甲○○即販賣並交付重約1 錢之甲基安非他命1 包予陳俊仁，陳俊仁則當場交付購買毒
品價金6,000 元予甲○○，而完成毒品交易。二、嗣經檢察官核發指揮書予彰化縣警察局刑警大隊聲請通訊監 察獲准，監聽後發現甲○○涉有販賣毒品情事，警方即持臺 灣彰化地方法院搜索票，於108 年5 月10日上午7 時20分， 搜索其彰化縣○○市○○路0 段000 巷00弄00號居處，扣得 其所有供其對外聯絡犯罪事實欄一犯行使用之Iphone廠牌行 動電話1 支（內裝門號0000000000號晶片卡），始查悉上情 。
三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移請臺灣 彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳俊仁於 偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人並未 提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告甲○○及其辯 護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開 規定，上開證人於偵查中之證述，自具有證據能力。二、依通訊保障及監察法第18條之1 第1 項之規定，另案監聽所 取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之 立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件 有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障及監察 法第5 條第1 項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具 有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內 補行陳報法院審查認可為程序要件。同條第3 項係採取英美 法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容 或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至本條第1 項「另案監聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋因本條第1 項 前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為
證據，並不及於所衍生之證據，此與第3 項規定因「違法監 聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2 項規定所取 得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情 形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生 之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予 以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3 項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理 由。關於證據能力部分，原判決已說明陳○○因涉嫌販賣毒 品，警方對於陳○○所持行動電話依法執行通訊監察過程中 ，偶然獲得上訴人與陳○○間交付毒品並收取價金之通訊內 容，屬另案監聽所得，警方未依法報由檢察官陳報法院審查 認可，固違反通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定，然 經審酌本件警方係偶然監聽獲得上訴人販賣毒品訊息，並非 有意利用合法監聽以附帶監聽上訴人，且販賣毒品嚴重危害 社會治安，警方如依法報由檢察官陳報法院審查，依形式觀 之，法院尚無不予認可之理由，警方亦無故意不報請法院審 查之意圖，況上訴人於警詢、第一審法院訊問時均肯認有該 等通話內容無誤。經依刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡上 開各節後，認該通訊監察譯文有證據能力，且內容並無不實 等旨。經核並無違背證據法則之情形（最高法院109 年度台 上字第61號判決意旨參照）。查前開犯罪事實欄一、㈡所揭 被告與陳俊仁間之通訊監察錄音譯文（全文詳後述），原係 臺灣彰化地方檢察署檢察官以陳俊仁涉犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之罪嫌為由，向臺灣彰化地方法院聲請實施監 聽，而經該院法官核發通訊監察書後對其持用之0000000000 號、0000000000號行動電話及手機序號實施通訊監察所取得 ，此有臺灣彰化地院107 年聲監字第1075號通訊監察書及電 話附表在卷可稽（見108 年度偵字第5916號卷〈下稱偵5916 卷〉第117 ，120 頁）。其間上開談話內容雖係「另案監聽 」所附帶取得，且未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認 可。惟基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或 控制監聽內容及可能擴及之範圍，加以販賣毒品乃嚴重危害 社會治安之重罪，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會 恐稍縱即逝，自應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡原則判斷證據能力之有無。
又販賣第二級毒品本係通保法第5 條第1 項所規定得受通訊 監察之罪，以其對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之， 本件執行機關如依該法施行細則第16條之1 第2 項之程序， 將前開通訊監察譯文報由檢察官陳報法院審查，法院應無不 予認可之理，足見執行機關並無故意不報請法院審查之意圖
。再者，上開通訊內容僅與販賣毒品之判斷攸關，而未涉私 密，執行機關違背法定程序之情節實屬輕微，況被告也供認 與陳俊仁間有前揭通訊監察譯文所示對話內容。故綜上各節 而審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，應認上開通訊監 察譯文具有證據能力。
三、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表 二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理 局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為 白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司 法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 頁、第 292 頁、第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒 性有差別之第二級毒品。被告及證人陳俊仁於警詢、偵訊時 ，雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一 般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命 類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」 者。依照上開說明，足認被告應係販賣第二級毒品甲基安非 他命，而非販賣第二級毒品安非他命，附此敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示時、地，與陳 俊仁以電話聯絡，其並交付1 錢重之甲基安非他命各1 包予 陳俊仁，並收取陳俊仁所交付之現金各6,000 元之事實不諱 ，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊僅係基 於幫助施用毒品之犯意，幫陳俊仁為上開調取甲基安非他命 之行為，伊並無任何販賣甲基安非他命以營利賺取財物之行 為云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於證人陳俊仁證述如下：
⒈證人陳俊仁於偵訊證稱：（問陳俊仁：在這通電話〈按即江 崇銘所撥打之電話〉打完後2 分鐘左右，你就打給持用0000 000000門號的甲○○，你說要跟上次的一樣，他說要再幫你 找，找到後跟你聯絡，這是你與甲○○的通話嗎？〈提示通 訊監察譯文並交付閱覽〉）對。（問陳俊仁：那麼這通電話 之後，你有跟甲○○購買安非他命嗎？）沒有。（問陳俊仁 ：可是甲○○稱他有拿6 千元的安非他命給你，你也有付他 6 千元，甲○○說從其中拿0.3 克的安非他命做為回饋？） 沒有。【甲○○答: 我那天有拿1 錢的安非他命給陳俊仁， 陳俊仁也有拿6 千元給我，我從其中拿0.3 克的安非他命起 來當回饋。】（問陳俊仁：你究竟有無向甲○○購買1 錢6
千元的安非他命？）時間太久我忘記了。【（問甲○○：你 是於晚上9 點多拿去彰化縣社頭鄉湳雅國小附近的餐廳給陳 俊仁的，對嗎？）對。】（問陳俊仁：有無此事？）有。（ 問：這通電話中你稱要跟上次一樣的啦，那麼表示之前你們 也曾經交易過毒品，是不是？）有。【（問甲○○：上次交 易的時間地點、毒品的種類、數量？）毒品是安非他命，重 量都是1 錢，價錢6 千元，時間是去年12月間的某個晚上9 點多，地點是在陳俊仁工作的彰化縣社頭鄉湳雅國小附近餐 廳。】（問陳俊仁：有無此事？）有。（問陳俊仁：你於筆 錄中講的「白毛」是誰？）「白毛」就是甲○○等語（見 108 年度偵字第5188號卷〈下稱偵5188號卷〉第118 至119 頁）。
⒉證人陳俊仁於原審審理時證稱：我經朋友介紹認識甲○○， 後來我叫他幫忙拿過2 次甲基安非他命。我的手機門號是00 00-000000 。（檢察官問：〈提示108 年1 月1 日下午6 點 02分28秒通訊譯文〉，這是你打給甲○○的電話，「你說你 阿仁，你說要跟上次一樣的，他說要找一下，你說之前那個 沒了，他說找到了」，這通電話是在說何事？）叫他幫忙找 一下朋友。（檢察官問：是跟上次一樣的毒品？這部分甲○ ○已經有承認，現在釐清整個過程，請講實話，把當初的實 情講出來。）要叫他去幫忙找我比較不認識的人拿二級毒品 安非他命。（檢察官問：你請甲○○幫你買毒品，是買多少 的量？）1 錢。（檢察官問：價格多少？）6,000 元。（檢 察官問：你有在彰化縣社頭鄉湳雅國小這裡的景觀餐廳工作 ？）有。（檢察官問：他說有拿1 錢6,000 元的甲基安非他 命，你們是一手交錢一手交貨？）對。（檢察官問：甲○○ 有再從中拿0.3 克的甲基安非他命回去？）我不知道，我拿 了就走。（檢察官問：甲○○把甲基安非他命交給你，你沒 有再撥0.3 克的安非他命給他？）沒有。（檢察官問：他是 整包拿給你的？）對。（檢察官問：依你所說你請甲○○幫 你拿安非他命，都是拿1 錢的量？）對。（檢察官問：你有 再當場撥0.3 公克給甲○○？）沒有。（檢察官問：交甲基 安非他命時都是直接一手交錢一手交貨？）對。（檢察官問 ：甲○○曾經詢問你，同不同意他從要給你的甲基安非他命 拿0.3 公克的量？）我不知道，我拿了就走了。（辯護人問 ：甲○○跟你之間，你請甲○○幫你拿安非他命時是用打電 話還是當面跟他說？1 月1 日是用打電話的，之前你請他幫 你拿安非他命時是打電話還是當面跟他講？）打電話。（辯 護人問：你在請甲○○幫你拿安非他命時，你有跟他約定到 時會給他0.3 公克這件事？）沒有。（辯護人問：他有無在
電話中提起交貨時要跟你拿0.3 公克這件事？）沒有。（辯 護人問：你跟他從頭到尾在打電話時都沒有提到0.3 公克的 事？）不知道，就是沒有。（辯護人問：你有無曾經跟被告 講說「要不然給你凸一下（台語）」是什麼意思？）沒有， 我沒有這樣跟他說過。（審判長問：〈提示偵字5188號卷11 7 頁〉陳俊仁偵查中陳述，檢察官問你說1 月1 日那天跟江 崇銘打完電話2 分鐘後你就打電話給甲○○，你說要跟上次 的一樣，他說再幫你找，那通電話後有無跟他買安非他命， 你回答沒有，檢察官讓你跟甲○○對質，甲○○說有，那天 拿1 錢給你還拿6,000 元，那天晚上9 點多到湳雅國小附近 景觀餐庭拿給陳俊仁，你後來回答有這件事，是跟甲○○對 質後才想起來當天確實在晚上9 點多在景觀餐庭拿到甲○○ 給的安非他命1 錢，是嗎？）好像是吧。（審判長問：檢察 官有跟你確認，你有無如同甲○○說的拿0.3 公克安非他命 做為回饋，你剛才回答辯護人沒有，你們沒有講到0.3 公克 的東西，甲○○就是拿1 包安非他命給你，你就拿走了？） 對。（審判長問：你們有當場甲○○當著你的面從那包要給 你的安非他命裡面拿一些東西出來？）沒有。（審判長問： 還是甲○○有跟你講說，我幫你拿要一點走路工或報酬，我 已經先拿走了0.3 公克？）沒有。（審判長問：上次在偵查 中，他說他拿0.3 公克後有跟你說，你有同意？）我不知道 ，印象中沒有。（審判長問：甲○○有拿給你1 錢的安非他 命，也收了你6,000 元，但他沒有在你面前拿走任何的安非 他命？）是。（審判長問：所以你也不知道他有無拿走？） 對。（審判長問：你拿到的那一包跟市價6,000 元的甲基安 非他命的量相當，還是明顯少很多？）我不知道，我沒有去 注意。（審判長問：你也不知道那包有無被拿走一些安非他 命？）對等語（見原審卷第239 至246 頁）。 ⒊依證人陳俊仁上開證述，足認被告確有於犯罪事實欄一、㈠ 、㈡所示時、地交付1 錢重之甲基安非他命予證人陳俊仁， 並向證人陳俊仁各收取6,000 元。雖證人陳俊仁於偵訊證述 時先則否認向被告購買甲基安非他命，並否認被告拿甲基安 非他命給其時，其亦交付6,000 元予被告，惟被告在場陳述 當日交易毒品之相關情節，以喚醒證人陳俊仁之記憶後，證 人陳俊仁始回想起此部分情節，並證稱確有犯罪事實欄一、 ㈠、㈡之事實，且證人陳俊仁於原審審理時，於檢察官、辯 護人及原審審判長詰問時，均堅稱其並不知被告有從中拿走 0.3 公克的甲基安非他命。
㈡關於被告與陳俊仁間通訊監察譯文：
108 年1 月1 日下午6 時2 分28秒（陳俊仁以所持用之門
號0000000000號行動電話撥打被告所持用之門號0000000000 0 號行動電話）
陳俊仁：喂
甲○○：喂，要找誰
陳俊仁：沒啦，我「阿仁」
甲○○：喔
陳俊仁：要跟上次一樣的
甲○○：靠腰，要聯絡，找一下
陳俊仁：你再找一下喔
甲○○：嗯
陳俊仁：之前那個沒啦
甲○○：嗯，找到告訴你
陳俊仁：找到喔，好拜拜
（見偵5916號卷第137至138頁）
㈢被告之陳述如下：
⒈被告於警詢陳稱：第二通電話是我與陳俊仁的通話（即理由 欄貳、二、㈡所述），這通電話是陳俊仁要我幫他買上次我 幫他買的一樣的安非他命，我跟他講說我還要再聯絡看看。 我每次幫陳俊仁購買都會從中拿出約0.3 公克的安非他命當 作工錢。（問：本次交易有無成功？交易時間、地點？金額 、數量為何？）我是當天晚上9 點多我拿到陳俊仁在社頭湳 雅國小附近山上上班的餐廳交給他。1 錢，6,000 元的安非 他命。（問：你與陳俊仁的交易方式為何？）陳俊仁跟我說 需要毒品，我就跟上手陳浩聯絡進行交易後，我先行付錢購 買，我再將毒品當面拿給陳俊仁，陳俊仁再將錢當面給我。 （問：於上揭譯文中顯示你已於「上次」有跟陳俊仁交易過 毒品，你所謂上次你幫陳俊仁購買安非他命的時間、地點為 何？）時間我忘記了，應該在107 年12月間晚上，我幫他買 6,000 元的1 錢安非他命，拿到社頭湳雅國小附近山上餐廳 交給陳俊仁。（問：你交給陳俊仁1 錢的安非他命，從何而 來？）一樣跟陳浩購買的。（問：上揭你與陳俊仁交易毒品 時，現場還有何人？）只有我們兩個，沒有別人等語（見偵 5188號卷第11至12頁）。
⒉被告於偵訊陳稱：依據警方製作的警詢筆錄，警方播放今（ 108 ）年1 月1 日18時2 分陳俊仁所持用的0000000000號門 號與我所持用之0000000000號門號有通話，當時這通通話的 內容（提示警卷所附通訊監察釋文並交付閱覽）是我跟陳俊 仁的通話，他要我幫他買安非他命。（問：陳俊仁稱要跟上 一次一樣的，你稱靠夭要聯絡，並說找到再跟他聯絡，這就 是要幫他買安非他命的意思嗎？）對。（問：後來有買回來
了嗎？）有，買了1 錢6 千元。（問：你是先用自己的錢買 的嗎？）對。（問：你買回來之後，有把毒品交給陳俊仁嗎 ？）有，在當天晚上9 點多，我在彰化縣社頭鄉湳雅國小附 近的1 間餐廳把毒品交給陳俊仁，陳俊仁有拿6 千元給我。 （問：你有從中賺到什麼東西嗎？）我從中拿了0.3 克的安 非他命。（問：這部分你願意跟陳俊仁當場對質嗎？）可以 。（問：陳俊仁稱跟上次一樣，那表示之前你們也有交易過 毒品嗎？）對，應該是去（107 ）年12月中旬。（問：那次 陳俊仁是怎麼跟你說的？）他也是打電話跟我說要拿一樣的 ，叫我幫他拿，我一樣也有去跟上游買1 錢6 千元的安非他 命，那次我也是拿去彰化縣社頭鄉湳雅國小附近的餐廳即陳 俊仁工作的地方，時間也是晚上9 點多，我一樣從中拿了 0.3 克的安非他命當回饋等語（見偵5188號卷第113 至114 頁）。
⒊被告於偵訊與證人陳俊仁對質時陳稱：我那天（按即108 年 1 月1 日）有拿1 錢的安非他命給陳俊仁，陳俊仁也有拿6 千元給我，我從其中拿0.3 克的安非他命起來當回饋。（問 ：你是於晚上9 點多拿去彰化縣社頭鄉湳雅國小附近的餐廳 給陳俊仁的，對嗎？）對。（問：上次交易的時間地點、毒 品的種類、數量？）毒品是安非他命，重量都是1 錢，價錢 6 千元，時間是去年12月間的某個晚上9 點多，地點是在陳 俊仁工作的彰化縣社頭鄉湳雅國小附近餐廳。（問：這次你 也是拿0.3 克的甲基安非他命〈誤載為周秋南〉？有等語（ 見偵5188號卷第118 至119 頁）。
⒋綜上，足認被告於警詢、偵訊均坦認於犯罪事實欄一、㈠、 ㈡所示時、地，與證人陳俊仁以電話聯絡，並交付重約1 錢 之甲基安非他命各1 包予證人陳俊仁，及當場收取證人陳俊 仁所交付之現金各6,000 元，且其每次均從中拿取0.3 克之 甲基安非他命當回饋之事實，再其於偵訊與證人陳俊仁對質 時亦堅稱上情，並陳述上開交付毒品細節，以喚起證人陳俊 仁之記憶，是以若非真實之情節，則被告當無故意為不利於 己之不實陳述，使自己因而涉犯販賣毒品罪嫌之可能，故被 告上開陳述當屬可採。又被告之自白或不利於己之陳述，倘 同時具備任意性與真實性二要件，即得作為判斷事實之基礎 ，縱令先後供述未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審 理所得之心證，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，原 非法所不許；又不能以被告本身先後不一致之陳述資為彈劾 證據用以削弱或減低其自白之可信性，否則只要被告陳述一 有翻異或齟齬，即謂其先前或全部所述均不可信，自有違證 據法則（最高法院108 年度台上字第2759號、第801 號判決
意旨參照）。又證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定 ，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權 的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違 法可指。又被告對於被訴的事實予以自白，雖非絕對不能再 行翻供，否認先前之自白或為其他抗辯主張，但應指出其證 明方法或有合理解釋，以供上級審法院審酌，若被告翻異之 供詞與事理扞格，毫無可信，則在檢察官已盡責舉證，而又 查無被告之自白非出於不正方式取得，在有其他事證補強足 認與事實相符情況下，自得採信被告先前自白為其不利之認 定。是以被告於原審及本院翻異前詞，稱係其將1 錢甲基安 非他命交予證人陳俊仁後，證人陳俊仁再從中撥0.3 公克甲 基安非他命予其，其並沒有事先與證人陳俊仁約好，也沒有 跟證人陳俊仁要，都是證人陳俊仁要感謝其的等語，顯係事 後避重就輕之詞，不足採信。
㈣證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部 均為不可採信。本件證人陳俊仁於偵訊雖證稱：（問：是否 有如甲○○稱的有拿取0.3克的安非他命作為回饋？）有等 語（見偵5188號卷第119頁），惟證人陳俊仁於原審審理時 ，於檢察官、辯護人及原審審判長詰問時，均堅稱其並不知 被告有從中拿走0.3公克的甲基安非他命等語（詳理由欄貳 、二、㈠、⒉所述），本院參酌被告於警詢、偵訊均陳稱其 有從中拿了0.3克的甲基安非他命當回饋等情，而非於其交 付1錢重之甲基安非他命予證人陳俊仁後，再由證人陳俊仁 從中拿取0.3公克之甲基安非他命予其；又甲基安非他命為 警方所嚴予查緝之毒品，一般毒品交易為免為警查獲，亦均 迅速完成一手交錢一手交貨之販賣行為後，交易雙方隨即離 開現場，實無又在現場準備夾鏈袋及勺子，再由證人陳俊仁 以勺子從其所購得之甲基安非他命中，拿取0.3公克之甲基 安非他命後，再將之放入夾鏈袋中交予被告之理，且由販毒 者先取出部分甲基安非他命供己施用，再將其餘之甲基安非 他命以販入之價格販賣予購毒者，即係賺取自己施用毒品所 需之量差型販賣毒品常見之手法，而與常情無違，是以本院 認被告於向毒品上手購得甲基安非他命後，即先從中拿取0. 3公克之甲基安非他命，再與證人陳俊仁見面交易毒品，雙 方一手交錢一手交毒品甲基安非他命後，即離開現場。 ㈤按販毒者自身有無現貨毒品可供販賣予買家；或係買家主動 聯繫販賣者，再由販毒者向上手調貨販賣與購毒者；甚或販
毒者於無現貨之際，連同自己及買家所需毒品數量，併予向 上手購買毒品，可因較大購買金額而獲取較多採購利益；抑 或向買家購得毒品後，再從中拿取部分毒品供己施用後，再 將其餘毒品以購入之價格販賣予買家，而獲取自己施用毒品 之利益，核均屬販毒者於販賣毒品時常見型態，均尚難執此 逕行推論被告係基於幫助施用第一級毒品犯意而為此部分事 實。
㈥次按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人 之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為仍屬同一。查本案被告與購買甲基安非他命之證人陳俊 仁並非至親，復為有償之金錢交易，如於買賣之過程中無從 賺取差價或一定數量之毒品，被告自無必要甘冒重罪刑罰之 風險；且被告於警詢、偵訊均已供明：我2次販賣6,000元之 甲基安非他命予陳俊仁時，均有自其中拿取0.3公克之甲基 安非他命等語，已如前述，核與證人陳俊仁於偵訊時經當庭 與被告對質後所為證述及原審審理時證述之情節大致相符， 足認被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之時間、地點，販賣 毒品甲基安非他命予陳俊仁時，均有賺取量差，堪認被告就 犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，確均有從中獲利之意圖甚明。
㈦綜上，足認被告確有於附犯罪事實欄一、㈠、㈡所示時、地 ，與證人陳俊仁以行動電話聯繫後，前往約定地點見面，當 場各販賣及交付1錢重之甲基安非他命予證人陳俊仁，並向 證人陳俊仁收取購毒價金，而完成交易，被告則從中賺取 0.3公克甲基安非他命利潤等事實，均堪認定。被告辯稱其 僅係幫證人陳俊仁購買毒品甲基安非他命施用云云，顯係事
後避重就輕之詞，不足採信。
三、論罪部分：
㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡即附表編號1 、2 部分所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 （共2 罪）。
㈡被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前分別持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，均為其上揭販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所為如犯罪事實欄一、㈠、㈡即附表編號1 、2 所示販 賣第二級毒品罪（共2 罪）間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒 品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示， 甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自 白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度第12 次刑事庭會議決議參照）。本案被告就犯罪事實欄一、㈠、 ㈡所示販賣第二級毒品罪，於原審準備程序時陳稱其就檢察 官起訴書所載之犯罪事實不認罪，並辯稱其係幫助陳俊仁施 用毒品等語（見原審卷第79至80頁、第82至83頁、第218 至 219 頁），其於原審審理時陳稱：客觀上有這些事情，但不 是販賣，是幫他調貨，我沒有賺錢，也沒有賺，0.3 公克是 我拿給陳俊仁的那1 錢毒品裡面陳俊仁撥給我的，都是陳俊 仁自己要感謝我的等語（見原審卷第218 至219 頁），又被 告於本院準備程序陳稱：（問：有沒有在警詢、偵查曾經承 認販賣第二級毒品甲基安非他命？）都沒有承認過。（問： 對於收了6000元交付毒品給陳俊仁是認為？）他委託我幫他 購買。（問：你警詢、偵查都只承認幫陳俊仁購買？從來沒 有承認過販賣毒品給他？）對。我從來都只承認幫陳俊仁購 買毒品，從來沒有承認過販賣毒品給陳俊仁等語（見本院卷 第74頁）；又其於本院審理時亦再次陳稱：我沒有販賣毒品 甲基安非他命。（問：你今天及在本院準備程序所為陳述通 通否認販賣兩次甲基安非他命，有何意見？）我今天審理及 準備程序所為的任何陳述均否認販賣該兩次的甲基安非他命 等語（見本院卷第114 頁、第116 頁）。是以被告雖坦認幫 助證人陳俊仁施用第二級毒品甲基安非他命，惟其既未曾於 偵查及審判中自白犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒
品犯行，即與毒品危害防制條例第17條第2 項之要件不符， 自無從依此規定減輕其刑，附此敘明。
㈤量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原 則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護 ，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥 當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予 宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之 態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌 量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年度 台上字第794 號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參） 。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴 禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告就 附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之數量為 1 錢，並非甚微，且其絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會 、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引 起一般同情，且毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定最輕 刑度為7 年以上有期徒刑，衡以其立法目的、販賣甲基安非 他命對社會之危害及被告販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀， 且販賣甲基安非他命對國民健康之危害及社會治安之影響重 大，法定刑度較諸販賣第一級毒品罪為輕，是以被告所犯上 開犯罪事實欄一、㈠、㈡即附表編號1 、2 所示販賣第二級 毒品罪部分，最低度刑為有期徒刑7 年，並無客觀上足以引 起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故 本院認被告就附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命之犯行 ，均無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。四、撤銷原判決之理由：
本件原判決認定被告所為係犯刑法第30條第1 項及毒品危害 防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品犯行事證明確 ，而予以論罪科刑，判處被告有期徒刑3 月、3 月，定其應 執行刑4 月，並均諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟 查：被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分所為，均應係販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行，已如前述，原審未就上揭證據 資料詳予認定，僅以證人陳俊仁於原審審理時之證述內容與 偵訊時所為證述相異，即認被告上開行為僅構成幫助施用第 二級毒品罪，並變更起訴法條為刑法第30條第1 項、毒品危 害防制條例第10條第2 項幫助施用第二級毒品罪，尚有未洽 ，自應由本院將原判決予以撤銷。
五、關於上訴理由之審酌：
㈠檢察官上訴意旨略以：按販賣第二級毒品甲基安非他命，係
違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。 從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒 品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情 ，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為 在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精 確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意 思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與購買毒品甲基安非他 命之陳俊仁並非至親，復為有償之金錢交易，如於買賣之過 程中無從賺取差價或一定數量之毒品，被告自無必要甘冒重 罪刑罰之風險。且被告於警詢、偵訊時均已供明：伊2 次幫 陳俊仁買6,000 元毒品甲基安非他命時，均有從其中拿取0. 3 公克之甲基安非他命等語，核與證人陳俊仁於偵訊時經當 庭與被告對質後所述情節相符，足認被告於如起訴書犯罪事 實欄一、㈠、㈡所記載之時間、地點，交付毒品甲基安非他 命予證人陳俊仁時，主觀上均具有營利之意圖甚明。至於證 人陳俊仁於原審審理時改稱：我只是請被告幫忙找我比較不