臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第258號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡嘉輝
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院107年度訴字第223號中華民國108年10月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第13486、15448
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、簡嘉輝明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，依法不得持有、販賣、運輸，竟仍分別為 下列行為：
㈠簡嘉輝基於行使偽造私文書、運輸、販賣第一級毒品海洛因 以營利之犯意，於民國105年12月1日17時6分前某時，與購 毒者陳宗龍議定交易第一級毒品海洛因後，遂將價值新臺幣 （下同）3,000元之海洛因裝入包裹，並於同年12月1日前往 址設桃園市○○區○○路0段00號00號0樓之統一超商瑞家門 市（下稱統一超商瑞家門市）內，在統一超商之ibon機臺內 ，假冒「陳宗幼」之名義，於寄件人姓名欄上輸入「陳宗幼 」、寄件人電話亦虛偽填載「0000000000號」行動電話等不 實之電磁紀錄後，將交貨便單據（交貨便單號代碼Z0000000 0000號）列印出來，並於同日17時6分許，持之向統一超商 瑞家門市之店員表示「陳宗幼」委託寄送物品之意思而行使 上開偽造之私文書；嗣由不知情之統一超商交貨便員工將前 開包裝有第一級毒品海洛因之包裹，運送至址設臺中市○○ 區○○路00號00號0樓之統一超商福寶門市（下稱統一超商 福寶門市），致生損害於「陳宗幼」及統一超商公司對於貨 物管理之正確性。嗣簡嘉輝再於同日18時48分許，以其所持 用門號0000000000號之行動電話撥打陳宗龍所持用之門號00 00000000號行動電話，向陳宗龍表示已寄送海洛因予陳宗龍 ，陳宗龍即於同年月3日上午6時16分許，前往臺中市統一超 商福寶門市領取上開裝有海洛因之包裹，並於同年月10日領 取薪資後某日，以匯款之方式將3,000元之購毒款項交予簡 嘉輝，而完成交易。
㈡簡嘉輝另行起意，基於行使偽造私文書、運輸、販賣第一級 毒品海洛因以營利之犯意，於105年12月23日17時7分許及同 年月24日19時5分、6分許，以其所持用門號0000000000號之 行動電話與陳宗龍所持用門號0000000000號之行動電話聯絡 毒品交易事宜後，即依約將價值4,000元之海洛因裝入包裹 後，前往桃園市統一超商瑞家門市，在統一超商之ibon機臺 內，假冒「陳宗弘」之名義，於寄件人姓名欄上輸入「陳宗 弘」、寄件人電話亦虛偽填載徐溫婷所有之行動電話門號00 00000000號話等不實之電磁紀錄後，將交貨便單據（交貨便 單號代碼Z00000000000號）列印出來，並於同年12月1日17 時6分許，持之向統一超商瑞家門市之店員表示「陳宗弘」 委託寄送物品之意思而行使上開偽造之私文書；嗣由不知情 之統一超商交貨便員工將前開包裝有第一級毒品海洛因之包 裹運送至臺中市統一超商福寶門市，致生損害於「陳宗弘」 及統一超商公司對於貨物管理之正確性。簡嘉輝再於同日22 時16分許，以其所持用上開0000000000行動電話，撥打陳宗 龍持用門號0000000000電話，告知陳宗龍已寄送海洛因，陳 宗龍則於同年月26日上午2時42分許，前往臺中市統一超商 福寶門市內領取上開裝有海洛因之包裹，並於同年月27日， 以匯款之方式將4,000元之購毒款項交予簡嘉輝，而完成交 易。
二、案經臺中市政府市察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護
人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據 顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據 應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自 白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」 始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之 自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。貳、有罪部分：
一、上開2次販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據上訴人即 被告簡嘉輝（下稱被告）於原審及本院審理中均坦承不諱（ 見原審卷第98頁反面、186、187頁反面、232頁、本院卷第 154、203頁），核與證人即購毒者陳宗龍於警詢、偵查中之 證述大致相符（見105年度他字第5381號卷第130至135、146 至147頁），復有原審105年聲監字第2381號通訊監察書、10 5年度聲監續字第2904、3162、3632、3989號通訊監察書及1 06年度聲監續字第210號通訊監察書暨通訊監聽譯文（見106 年度偵字第13486號卷第27至38、55至58頁）、統一超商股 份有限公司106年9月1日統超字第20170001027號函文及同年 10月12日統超字第20170001222號函文（見106年度偵字第13 486號卷第128、131頁）在卷可稽，是被告任意性之自白與 事實相符，應堪採信。
二、又按海洛因係政府公告嚴格查禁之第一級毒品，量少價昂， 且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 毒品之販賣，無不嚴厲執行，且販賣毒品之罪責甚重，衡情 一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他 人。又販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。經查，本件被告於原審審理中自承： 就犯罪事實一㈠販賣第一級毒品犯行，所獲得之利益為賺取
自己吸食部分，犯罪事實一㈡販賣第一級毒品犯行，其賺1, 000元等語（見原審卷第232頁反面），是被告就上開2次販 賣第一級毒品之犯行，確有從中賺取價差或量差，主觀上確 均有營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證已臻明確，被告 上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例所稱「運輸」，係指明知為毒品而本於 運輸之意思為搬運輸送行為。且不以國外輸入國內或國內輸 出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之 動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為以交通工 具、郵寄、利用他人或者自己攜帶，均非所問。毒品危害防 制條例第4條所以處罰製造、運輸、販賣等行為，係為截堵 及防止毒品散布。故「運輸」與「單純持有」毒品行為最大 之區別，在行為人於主觀上是否本於「運輸之意思」而為毒 品之搬運輸送，即是有無將毒品「由一地域移轉至另一地域 」之犯意。換言之，行為人是否該當「運輸」罪名，除須具 有搬運輸送之客觀事實外，仍須以行為人主觀上有無認識到 其行為將造成毒品擴散之可能，綜合判斷之（108年度台上 字第1183號判決意旨參照）。經查，本件被告將第一級毒品 海洛因裝於包裏內後，分別於上開時間，前往桃園市統一超 商瑞家門市，將裝有第一級毒品之包裹交予不知情之超商店 員，利用不知情之交貨便員工為其將毒品運輸至臺中統一超 商福寶門市，以便陳宗龍前往領取，其對於此舉將造成毒品 之擴散實難諉為不知，是被告此部分之犯行，核與「運輸」 之行為相當。
㈡核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸、販 賣第一級毒品罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪（共2罪）。又被告前開偽造私文書之低度行為，為行使 之高度行為所吸收，均不另論罪；其為運輸、販賣前持有第 一級毒品海洛因之低度行為，均應為其運輸、販賣之高度行 為所吸收，亦均不另論罪。
㈢另公訴意旨雖漏未論述被告另涉有毒品危害防制條例第4條 第1項之運輸第一級毒品及刑法第210條、第216條之行使偽 造私文書之犯行，然此部分與起訴之販賣第一級毒品犯行， 有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併 予審判。另按刑事訴訟法第95條第1項第1款有關被告所犯罪 名之告知，係著眼於被告防禦權保障，旨在使被告能充分行 使防禦權，事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應 變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，縱未
告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙 （最高法院91年度台上字第2034號、93年度台上字第1204號 、93年度台上字第3250號判決可資參照）。經查，檢察官起 訴意旨固僅記載被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪嫌，而未論及被告涉犯運輸第一級毒品及行 使偽造文書之罪嫌，惟起訴書犯罪事實業已明確記載被告2 次犯行均係前往桃園市統一商超瑞家門市內，將第一級毒品 海洛因以包裏寄送至臺中市統一超商福寶門市，並填寫收件 人為陳宗龍等情，而審理中就被告所涉運輸第一級毒品及行 使偽造私文書之構成要件亦已為實質之調查，並依法踐行調 查程序，是此部分原審審理中雖未告知涉犯毒品危害防制條 例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、及刑法第210條、第216 條之行使偽造私文書罪之罪名，然對被告防禦權之行使並無 妨礙，併此敘明。
㈣被告就上開2次犯行，均係利用不知情之統一超商店員及交 貨便之員工，為其將上開第一級毒品包裹自桃園市統一超商 瑞家門市運輸至臺中之統一超商福寶門市，均應論以間接正 犯。
㈤另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行 為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法 修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原 因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第4條 所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性 質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係 。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒 品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣 毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97 年度台上字第3494號判決可資參照）。本件被告所為行使偽 造私文書、運輸第一級毒品海洛因之行為，均係為達其販賣 第一級毒品海洛因予陳宗龍之目的，三者間具有局部同一之 關係，依上開說明，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，均從一重之販賣第一級毒品罪處斷。 ㈥被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈦辯護人雖為被告辯護稱：本案於偵查中，檢察官並未就被告 販賣海洛因予陳宗龍之特定犯行，以及其涉犯販賣第一級毒 品之罪名對被告為訊問，致影響被告之防禦權及本應享有刑 事法規所予之減刑寬典，應認被告於偵查中之自白機會遭剝 奪，縱使被告未於偵查中自白，惟被告於審理中已為自白，
仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用等語 。惟按「毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，是一般 而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適 用。但訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以 辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96 條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警 察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警 察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢 察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知 犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使 被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲 得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被 告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警 未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況， 被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的。而司法警察既為偵查輔助機關，應 依檢察官之命令偵查犯罪，於其製作被告之警詢筆錄時，既 已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清 其有無涉案，究難謂於偵查階段未予被告辯明犯罪嫌疑之機 會。縱使其後檢察官認為事證已明且達起訴門檻，未待偵訊 被告即提起公訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，符 合刑事訴訟法第251條第1項之規定，尚無違法剝奪被告訴訟 防禦權之可言。是以除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時 ，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未 曾詢問被告，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼 備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審 判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及 審判中皆行自白，始有適用毒品危害防制條例第17條第2項 之餘地。倘司法警察詢問時，被告業已否認犯罪，檢察官其 後雖未再訊問，惟被告在偵查中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭 取自白減刑之機會，卻心存僥倖而在警詢時否認犯罪，冀圖 脫免刑責，與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目 的明顯有違，即令被告嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規 定之適用。」最高法院108年度第7次刑事庭會議決議參照。 經查，本件檢察官於偵查中就購毒者陳宗龍曾表示於105年 12月1、23、24日有向被告購買毒品一事詢問被告時，雖誤 將購買毒品之種類稱「安非他命」，惟被告亦表示：「（你 是否認識陳宗龍）不認識，沒聽過」等語（見105年度他字
第5381號偵卷第160頁），又本案被告於司法警察詢問犯罪 事實時，即明確否認曾有販賣海洛因予陳宗龍及不認識陳宗 龍之情事（見105年度他字第5381號偵卷第153頁反面至155 頁反面），足認被告已有向職司偵查犯罪之公務員辯明其犯 罪嫌疑之機會，卻仍心存僥倖而於警詢時否認犯行，縱然嗣 後檢察官並未對其就販賣毒品海洛因此部分之犯罪事實加以 偵訊，然依上開最高法院決議意旨，應認被告於偵查中並未 自白上開販毒事實，縱令被告於原審及本院審理中坦承認罪 ，仍與毒品危害防制條例第17條第2項規定之須於偵查及審 判中均自白之要件不合，自無從援引上開規定而減輕其刑附 此敘明。
㈧又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第1項規定之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣 第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為 國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量 販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期 徒刑」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形 ，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍 嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。查本件 被告販賣第一級毒品海洛因僅2次，販賣對象均為同1人，販 賣所得非鉅，可見其各次所犯之販賣第一級毒品海洛因毒品 數量非鉅，所生危害有限，犯罪情節尚非重大，若不論販賣 之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客 觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則 而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就被告 所犯2次販賣第一級毒品罪，均減輕其刑。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第210條、第216 條、第55條、第59條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1
項前段、第3項、第51條第5款等規定，並審酌被告明知海洛 因足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣予他人，非但助長毒 品流通，更戕害他人身心健康，其行為對社會治安已造成潛 在威脅，殊非可取，惟被告於審理時，終能坦承犯行，併考 量被告販賣之對象僅有1人，販賣金額總計7,000元，販賣海 洛因之數量非鉅，獲利有限，衡與其他販毒之大盤販售之情 形有別，及其自陳五專肄業之教育智識程度、入監服刑前從 事資源回收工作、月薪約4至5萬元、與配偶子女同住之家庭 經濟生活狀況（見原審卷第233頁），暨其素行、犯罪動機 、目的等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執 行刑有期徒刑15年6月。另說明沒收部分：按犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危 害防制條例第19條第1項定有明文。另按供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之； 但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3 項分別亦有明定。經查：㈠被告持用之門號0000000000號行 動電話SIM卡及該門號於本案發生時插用之行動電話均未扣 案，惟此為被告所有且供被告聯繫購毒者陳宗龍所用之物， 亦經被告於原審準備程序時供述屬實（見原審卷第62頁）， 應依毒品危害防制條例第19條第1項及修正後刑法第38條第2 項、第4項於各主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告就犯罪事實一㈠、 ㈡所示販賣第一級毒品之犯行，確有向購毒陳宗龍各收取3, 000元、4,000元乙節，為被告所是認（見原審卷第232頁反 面），此部分之犯罪所得，未據扣案，爰依刑法第38條之1 第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至被告先後至桃園市統一超 商瑞家門市之ibon機臺中，輸入虛偽不實之寄件人及行動電 話後所列印出來之單據，因已行使交付予桃園市統一超商瑞 家門市之員工收受，而非屬被告所有，無從宣告沒收等情， 核其認事、用法、量刑均無不當。
五、檢察官上訴意旨雖認原審量刑過輕；另被告上訴謂：警詢雖 否認犯行，惟檢察官偵查中未就販賣毒品海洛因之事實訊問 ，且原審已坦承犯行，應依毒品危害防治條例第17第2項規 定減輕其刑，另原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：
⑴依上開最高法院決議意旨，被告於偵查中並未自白販賣毒 品海洛因之事實，雖其於原審及本院審理中坦承認罪，仍與 毒品危害防制條例第17條第2項規定之須於偵查及審判中均 自白之要件不合，自無從依該規定減輕其刑，已如前述。⑵ 又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得 遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上 字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決 亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告 上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所 處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢 察官及被告上訴認原判決所量處之刑度過輕或過重，為無理 由，均應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告簡嘉輝明知甲基安非他命係政府依據 毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟 仍基於販賣第二級毒品之犯意，於105年11月13日14時1分、 5分、17時20分、37分、47分、49分、55分、56分、18時1分 及9分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號00000 00000號行動電話之朱瑞玫聯絡毒品交易事宜後，2人相約在 臺中市○區○○路0段000號之儷金商務旅館內，由簡嘉輝販 賣價值1萬2,000元之第二級毒品甲基安非他命予朱瑞玫。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳
聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（ 最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說 明，本件此部分經審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無 罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說 明，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項前段，分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、 29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號 及76年台上字第4986號等判決意旨參照）。又按刑事訴訟法 第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決 亦可參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪嫌，無非係以證人朱瑞玫於警詢及偵訊時之證述 、門號0000000000與0000000000通訊監察譯文、原審105年 聲監字第2381號、105年聲監續字第2904、3162、3632號等 通訊監察書暨其電話附表等，為其主要論據。
五、訊據被告固不否認有於105年11月13日與朱瑞玫聯絡，且於 該日有到臺中與朱瑞玫碰面，惟堅詞否認有何販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給朱瑞玫， 平常會跟朱瑞玫哈啦毒品價錢，但朱瑞玫沒有跟我拿過毒品 ，當天只有到逢甲吉峰蒸餃見面聊一下就分開了，我沒有到 儷金旅館等語。經查：
㈠被告於105年11月13日以其所持門號0000000000號之行動電 話與朱瑞玫持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於同 日晚間，與朱瑞玫在逢甲商圈吉峰蒸餃店附近見面之事實， 業據被告於原審審理中陳明在卷（見原審卷第67頁），核與 證人朱瑞玫於原審審理中所述相符（見原審卷第127頁）， 並有通訊監察譯文在卷可憑（見105年度他字第5381卷第28 至32頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡證人朱瑞玫於警詢中雖證稱：105年11月13日通訊監察譯文 內容，是我要以1萬2,000元向簡嘉輝購買重約半台兩的安非 他命毒品1包，於同日19時許，又改在臺中市太原路儷金商 務旅館內交易毒品，是以一手交錢一手交貨方式交易毒品， 購毒現金1萬2,000元是其親自交給簡嘉輝，毒品是簡嘉輝親 自交給其等語（見105年度他字第5381號偵卷第47、48頁） ；惟其於偵查中則證稱：我及忠哥、謝宗忕3人合資要跟龍 哥買毒品，由其聯絡，這次我們約在太原路儷金商務旅館房 間裡面房號其忘了，當時龍哥在那邊連住3天了，我們3人一 起過去跟龍哥買1萬2000元安非他命。龍哥是謝宗忕的朋友 ，當時謝宗忕換手機，所以由我聯絡龍哥等語（見105年度 他字第5381號偵卷第116頁）。依證人朱瑞玫上開所述，其 究係自己1人獨資購買或與陳若忠、謝宗忕3人合資購買，前 後所述已有不一；且依通訊監察譯文（見106年度偵字第134 86號偵卷第49、50頁），被告係當日從桃園南下臺中，而依 通訊發話基地臺位址所示，105年11月10日至同年月13日， 被告通聯發話基地之臺位址均在桃園市桃園區或桃園市蘆竹 區（見106年度偵字第13486號偵卷第45至49頁），亦無證人 朱瑞玫所述被告已在儷金商務旅館連住3天之情事，是證人 朱瑞玫上開所述之真實性，已令人生疑。
㈢又證人陳若忠於原審審理中證稱：我沒有和朱瑞玫合資1萬 2,000元買毒品的事，因為都是我拿給朱瑞玫比較多，我從 來沒有叫朱瑞玫出過一毛錢，我跟朱瑞玫的關係都是我提供 毒品給朱瑞玫，大家一起吃，我沒有跟朱瑞玫調毒品之情形 等語（見原審卷第155頁）；另其亦證稱：我與謝宗忕會在 儷金商務旅館，但是沒有叫藥頭去那邊，也不會把藥腳約到 那邊，會在那邊一起吃，但不會在那邊交易等語（見原審卷 第156頁）。依證人陳若忠之證述亦可知，居住在上開儷金 商務旅館之人應為陳若忠而非被告，此亦可證明證人朱瑞玫 上開所述，顯與事實不符。雖證人朱瑞玫於原審審理中又改 稱：不是被告在那邊（儷金商務旅館）連住3天，是陳若忠 ，當時講錯了等語（見原審卷第131頁反面），然此又與證 人朱瑞玫證稱其等3人（與陳若忠、謝宗忕）一起過去跟龍
哥買毒品等情不符，足證證人朱瑞玫上開所述，前後互有矛 盾，有明顯之瑕疵。
㈣另證人朱瑞玫於原審審理中證稱：謝宗忕與被告認識，我是 經由謝宗忕介紹才認識被告，11月13日在儷金商務旅館跟被 告交易毒品，陳若忠及謝宗忕都知道等語（見原審卷第131 頁反面、第132頁）；然證人謝宗忕於偵查中證稱：我不認 識簡嘉輝或龍哥，也沒有與朱瑞玫、忠哥在105年11月13日 一起合資1萬2000元向綽號龍哥之人購買安非他命等語（見 106年度偵字第13486號偵卷第148頁、105年度他字第5381號 偵卷第62、63頁）；證人陳若忠於原審審理時亦證稱：我沒 看過被告，真的不認識被告，也不認識綽號「龍哥」之人， 也沒有先去逢甲碰面，再回到儷金商務旅館試毒品之事，我 沒有與朱瑞玫合資購毒，不會在儷金商務旅館那邊交易毒品 語（見原審卷第153、154至156頁）。經核證人陳若忠、謝 宗忕之證述與朱瑞玫內容迥異，則朱瑞玫證稱其與陳若忠、 謝宗忕三人合資在儷金商務旅館向被告購買甲基安非他命等 情，除證人朱瑞玫之證述外，並無其他證據足以補強其所述 為真。
㈤此外，證人朱瑞玫於原審審理中雖證稱：我於11月18日遭警 方查獲，當天被扣到的7包甲基安非他命，是11月13日跟被 告購買的，我拿到毒品後把它分成小包小包，因為沒有要用 那麼多等語（見原審卷第129頁反面至130頁）；然證人陳若 忠於原審審理時則證稱：105年11月19日朱瑞玫被查獲7包甲 基安非他命，是我寄放在朱瑞玫那裡的，是我向阿生買的等 語（見原審卷第153頁反面），且有關證人陳若忠上開所述 ，業經原審以106年度訴字第1468、1700號刑事判決認定在 案，該案於犯罪事實一㈤敘及「陳若忠因已無多餘毒品可供 販賣，另於105年11月18日某時，在臺中市西屯區逢甲附近 ，向『阿生』以1萬元至1萬2000元購入第二級毒品甲基安非 他命後，伺機將上開甲基安非他命予以分裝擬販賣予不特定 買家以牟利。惟其於同年月19日凌晨，將上開購入之毒品（ 分裝成7包，驗餘淨重各為1.0371公克、0.2486公克、0.246 9公克、0.1933公克、0.1467公克、0.5714公克、0.0183公 克）暫放於友人朱瑞玫處，未及售出之際，即經警於同年月 19日下午4時許，在臺中市○○區○○路○段○號前，查獲 朱瑞玫持有上開甲基安非他命，因而販賣未遂」，於該案中 ，除證人陳若忠坦承不諱外，證人朱瑞玫亦為相同之證述（ 見105年度毒偵字第5077號卷第72頁），此經原審調閱上開 卷證資料核閱屬實，是證人朱瑞玫於本案原審審理時證稱其 遭查獲時所持有之甲基安非他命係向被告購買乙節，顯與其
自己在另案證稱係證人陳若忠寄放之證述不符，益證證人朱 瑞玫上開證述之憑信性，顯有可議。
㈥另由被告與證人朱瑞玫之通訊監察譯文內容觀之：（見106 年度偵字第13486號偵卷第79頁）
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│A：門號0000-000000號行動電話（簡嘉輝） │
│B：門號0000-000000號行動電話（朱瑞玫） │
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│通話時間 │通訊監察譯文內容 │
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│105年11月 │B：（女）龍哥 │
│13日14：01│A：你還在台中喔 │
│：19 │B：對！這2天會降喔 │
│ │A：降多少 │
│ │B：降蠻多喔 │
│ │A：那你1兩怎麼樣，我晚點要下去餒 │
│ │B：哈 │
│ │（以下略） │
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衡諸一般毒品交易之型態，多是販毒者向購毒者說明毒品之