臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第24號
上 訴 人
即 被 告 陳俊賢
選任辯護人 王品懿律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院108年度訴字第632號，中華民國108年10月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第14424號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決之認事用法及量刑均無 不當，應予維持，並引用第一審判決書此部分記載之事實、 證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告陳俊賢（以下稱被告）上訴意旨另以：被告始 終坦承犯行，僅因一次員警釣魚偵查販賣未遂，足認被告犯 罪情節輕微，並配合調查供出上手「無情」，悔悟之心昭然 ，原審未依刑法第59條遞減其刑，恐失允當。又被告過去並 未犯同罪質案件，原審判決依累犯規定加重其刑，當與大法 官釋字第775號意旨相違，且被告已因5年內再犯罪，而不得 宣告緩刑，實質上已有懲戒之效，原審再依累犯規定加重， 恐有過苛。被告於本案交保後，即在市場擺攤已回歸正常生 活，請撤銷原判決從輕量刑等語。經查：
㈠為究明是否因被告偵查中之供述，因而查獲其販賣毒品之正 犯或共犯，本院特向原承辦本案之臺灣臺中地方檢察署、臺 中市政府警察局第六分局函詢，經臺灣臺中地方檢察署以10 9年1月20日中檢達服107偵字14424字第1099005235號函覆本 院：「本案並無因其（被告）供述而查獲上手」（本院卷第 73頁）；臺中市政府警察局第六分局109年2月7日中市警六 分偵字第1090014855號函附員警職務報告書函覆本院：「… …於107年6月14日經借提陳嫌指認楊煜騰即為毒品上手『無 情』，惟僅供稱指認渠工作ipad係由楊煜騰交付，渠所販賣 之毒品係楊煜騰要他去找綽號巧虎之人拿取，並無楊煜騰直 接交付毒品予渠之直接證據，經調取楊煜騰名下申請電話基 資比對，未發現渠名下有使用之門號」等語（本院卷第77、 79頁）。是以，本案並無查獲正犯或共犯之情形，顯與毒品 危害防制條例第17條第1項之規定不合，自無適用該條項對 被告減輕其刑之餘地。
㈡次按，是否適用刑法第59條酌減其刑，或適用後應為如何程 度之減輕，本屬事實審法院有權斟酌決定之事項。且刑之量 定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及 罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得 指為違法。經查，被告販賣第三級毒品未遂犯行，原判決已 說明其審酌：毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等 行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲 禁，被告屬有正常智識之人，自難諉為不知，至被告因經濟 狀況不佳而從事販毒行為，在客觀上尚不足引起一般同情， 又審酌愷他命及毒咖啡包於目前國內流通之泛濫，對社會危 害至深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告本身亦有 施用第三級毒品愷他命，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物 尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第133頁），被告並非不知 毒品危害之人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之 規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑 事政策，且就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，依刑法第 25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕 其刑後，其最輕之刑為有期徒刑1年9月，與被告所犯情節相 衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，因認被告之辯 護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚無足採等旨（見原 判決第7至8頁）。是原審判決已說明何以不適用刑法第59條 之理由，且就被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切 情狀，量處有期徒刑1年10月（累犯），核屬該罪法定之低 度刑，顯無被告上訴指摘原判決量刑過重之情形。末按，刑 法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採 「必加主義」，司法院釋字第775號解釋以其不分情節，一 律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌 個案，裁量是否依該規定加重最低本刑。本件原判決認被告 所犯合於刑法第47條之累犯規定，並以被告前案（酒後駕車 之公共危險案件）係以易服社會勞動改易科罰金執行完畢， 於執行完畢後未滿2年即再犯本案，認被告之刑罰反應力薄 弱，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑等旨（見原判決 第6頁）。經核原判決依累犯加重其刑1個月，並無致被告所 受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害 之情形，且與罪刑相當原則無違，亦無被告上訴指摘原判決
之審酌與該解釋意旨相違之情形。至於，被告上訴理由另稱 伊於本案交保後，即在市場擺攤，已回歸正常生活，固值肯 定，然此仍非得就被告前開犯行從輕量刑之相當理由。 ㈢綜上，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原審判決不當云云，即 難採憑，其上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 劉 柏 駿
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第632號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳俊賢 男 32歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住嘉義市○區○○路000巷00號
選任辯護人 王品懿律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14424號），本院判決如下：
主 文
陳俊賢共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至6所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、陳俊賢明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲 基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均屬毒品危害 防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，因見販 賣毒品有利可圖，竟與使用微信通訊軟體暱稱「無情」之人 共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由暱稱「無
情」之人以微信通訊軟體名稱「熊貓」作為聯絡毒品交易之 工具，不時放送「2飾2400」、「4飾4600」、「橘子汽水」 之暗示提供愷他命及含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、 4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮等成分之 「橘子汽水」毒品咖啡包（下稱毒咖啡包）之廣告訊息。適 臺中市政府警察局第六分局員警收到上開隱喻以新臺幣（下 同）2,400元販賣愷他命2克、4,600元販賣愷他命4克，且另 有售毒咖啡包之廣告訊息，即於民國107年5月16日19時40分 許與之聯繫，雙方約定於址設臺中市○○區○○○街00號之 天月汽車旅館307號房交易愷他命4公克及毒咖啡包5包，金 額共計7,600元，陳俊賢於同日21時許，駕駛車牌號碼000-0 000號自用小客車至上開約定地點，收取8,000元後即取出愷 他命1包及毒咖啡包5包，待完成交易後員警即表明身分且當 場逮捕陳俊賢，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
本判決認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述等供述證據，因當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前 聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當， 是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳俊賢於警詢、偵查中及本院準備 程序、審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署107年度 偵字第14424號卷【下稱偵卷】第10頁、第11頁背面至第14 頁、第55頁背面至第57頁、第78頁背面至第80頁、第94至95 頁、第142頁背面、第144頁背面至第145頁，本院107年度偵 聲字第378號卷第11頁背面，本院卷第63頁、第114頁），復 有107年5月17日員警職務報告（見偵卷第9頁）、臺中市政 府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷 第16至20頁）、警方使用微信通訊軟體與被告對話譯文2份 （見偵卷第24至25頁）、被告持用ipod（工作機）內微信通 訊軟體與警方喬裝之買家之對話紀錄翻拍照片（見偵卷第26 至28頁）、扣案物品及查獲現場照片（見偵卷第35至38頁） 、被告指出持用ipod（工作機）內毒品上手詳細資料（見偵 卷第41頁）、借用車據契約切結書【AYM-7260號】（見偵卷 第48頁）、被告持用ipod（工作機）內微信通訊軟體發送「 橘子汽水」廣告之翻拍照片（見偵卷第59頁）、臺中市政府
警察局第六分局證物採驗報告（見偵卷第72至77頁）、107 年7月3日偵查報告（見偵卷第110頁）、扣案手機採證報告 （見偵卷第128至131頁）、被告持用ipod（工作機）綁定之 手機號碼資料畫面翻拍照片（見偵卷第137頁）、員警至上 揭汽車旅館與被告面交時之錄影光碟1片（光碟片存放袋） 等附卷可稽；並有扣案如附表編號1至6所示之物可資佐證。 又扣案如附表編號1、2所示之物品，經送衛生福利部草屯療 養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）鑑定後，分 別檢出第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮 、4-甲基甲基卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮、微量硝甲西 泮等成分（鑑定結果詳如附表編號1、2所示），有衛生福利 部草屯療養院草療鑑字第C00000000號初步篩查報告單（見 偵卷第42頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第10705003 56號鑑驗書（見偵卷第104頁）、臺灣臺中地方檢察署108年 3月28日中檢達服107偵14424字第1089031386號函及檢送之 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080100003號鑑驗書、臺 中市政府警察局第六分局查獲微量毒品送驗清冊（見本院卷 第25至31頁）等在卷可參。
㈡被告於警詢、偵查及本院訊問時均供稱：伊依「無情」之指 示與買家交易毒品後，1次可以賺取300元之報酬，但本件伊 尚未拿到任何報酬等語（見偵卷第14頁背面、第56頁，本院 卷第63頁）。足徵被告確有從中賺取報酬而牟利之意圖，主 觀上確實係基於意圖營利而為販賣毒品之犯意無訛。 ㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦 案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買 受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正 完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決參照）。觀諸「無情」係先以微信 通訊軟體名稱「熊貓」作為聯絡毒品交易之工具，不時放送 「2飾2400」、「4飾4600」、「橘子汽水」，暗指提供愷他 命及含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西 酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮等成分之毒咖啡包販賣交 易之廣告訊息，適為員警收受該廣告訊息，而佯裝為購毒者 與「無情」聯繫購買愷他命及毒咖啡包事宜，嗣被告依「無 情」之指示，於上述時、地前往交易毒品時，即為警當場逮 捕，並扣得如附表編號1至6所示物品等情，足認被告與「無
情」原本即具有意圖營利販賣第三級毒品之犯意，僅因佯裝 購毒之員警實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易 而未遂。是被告與「無情」具有意圖營利之販賣第三級毒品 犯意聯絡及行為分擔之事實，可以認定。
㈣綜上所述，被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。 本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪 認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西 酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所規定之第三級毒品，上開藥品均經行政院 衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除 依藥事法相關規定製造者外，亦屬藥事法第20條第1款所稱 未經核准擅自製造之偽藥。而目前經核准登記之愷他命製劑 均為針劑等情，此有衛生福利部食品藥物管理署102年4月26 日FDA管字第1028903091號函可稽，為本案職務上所知之事 實，故本案扣得如附表編號1所示之愷他命為結晶狀，尚非 主管機關所核准許可製造之管制藥品，而應屬偽藥無誤。另 本案扣案如附表編號2所示之毒咖啡包，含有上述之管制藥 品成分（成分詳如附表編號2所示），均無藥品之外包裝、 仿單，亦無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯均係未經核 准，擅自製作之管制藥品，均應為國內違法製造之偽藥無訛 。又明知為偽藥而販賣者，藥事法第83條定有處罰明文，故 行為人明知為偽藥即愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 酮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮而販 賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪， 是本件被告販賣愷他命及毒咖啡包之犯行，除應成立毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪外 ，亦同時構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪 ，而為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。 茲查毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定 本刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金；而藥事 法第83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑， 得併科5,000萬元以下罰金。是就販賣第三級毒品罪與販賣 偽藥罪間，毒品危害防制條例第4條第3項之罪之法定本刑， 顯較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，依前述「重 法優於輕法」之法理，就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行 ，應優先適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之規定
處斷。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。被告雖持有如附表編號1所示之愷 他命1包及附表編號2所示含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝 甲西泮之毒咖啡包，然因無積極事證足資認定被告販賣前持 有之第三級毒品之數量已達現行毒品危害防制條例第11條第 5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標 準，是被告持有第三級毒品非屬刑事犯罪，即無不另論罪之 問題，無需論述其犯罪之吸收關係，附此敘明。 ㈢被告與「無情」之人，就本案販賣第三級毒品未遂犯行間， 有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈣刑之加重減輕：
1.被告前於104年間，因酒後駕車之公共危險案件，經本院以1 04年中交簡字第3976號判決判處有期徒刑3月確定，於105年 7月6日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院前案紀錄 表在卷可稽（見本院卷第20頁），是被告受有前開有期徒刑 之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯。而刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，其不 分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立 法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴 觸憲法第23條比例原則（大法官釋字第775號解釋文意旨參 照）。依上開解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法 院應就個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審 酌被告前案係以易服社會勞動改易科罰金執行完畢，於執行 完畢後未滿2年即再犯不同罪質之本案販賣第三級毒品未遂 罪，惟仍可認為被告之刑罰反應力薄弱，縱加重最低本刑， 對於被告並無過苛侵害之虞，亦無違反比例原則，是本件應 依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
3.被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查中及 本院訊問、準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。 4.被告雖供稱其販賣毒品之來源為「無情」之人，惟經本院函 詢臺灣臺中地方檢察署查明本案有無因被告之供述而查獲上 開毒品來源之情形，臺灣臺中地方檢察署於108年8月19日以
中檢達服107偵14424字第1089087971號函函覆稱：本案並未 因被告供述查獲上手等語，有該函文在卷可憑（見本院卷第 87頁），則本案既無查獲正犯或共犯之情形，顯與毒品危害 防制條例第17條第1項之規定不合，自無適用該條項對被告 減免其刑之餘地。
5.又辯護人雖為被告辯護略以：被告所涉犯罪分工，僅是毒品 買家與「無情」聯繫購毒後，「無情」始聯絡被告將毒品交 付買家，並賺取每次跑腿之300元微薄收益，考量被告犯後 均自白犯行，犯後態度甚佳，過去亦無毒品販賣紀錄，當認 被告本身惡性及犯罪情節尚非重大，而被告所犯之罪經遞減 其刑後之刑度至少1年9月以上有期徒刑，與其犯罪情節相較 ，有「情輕法重」之憾，且被告父母雙亡，家中已無長輩， 被告必須要一人一肩扛起所有家計，照顧90歲奶奶與中度智 能障礙姑姑，被告學歷僅國中畢業，本已求職不易，然被告 仍擔任臺中赤鬼牛排館廚房組長、東海大滷桶店長，一直都 非常勤奮踏實。本次會涉犯販賣毒品案件，也是「無情」表 示只要幫忙送貨就能賺300元，被告為了多賺點生活費，才 接下這份工作，被告行為動機之反社會性並非鉅大，犯行客 觀上足以引起一般人同情，有堪以憫恕之處，懇請鈞院再依 刑法第59條，酌量遞減輕其刑，以勵自新云云。然按刑法第 59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕 其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種 以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科 以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其 刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。本院審 酌毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤 重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告屬 有正常智識之人，自難諉為不知，至被告因經濟狀況不佳而 從事販毒行為，在客觀上尚不足引起一般同情，又審酌愷他 命及毒咖啡包於目前國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣 ，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告本身亦有施用第三級 毒品愷他命，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報 告在卷可稽（見偵卷第133頁），是其並非不知毒品危害之 人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其 刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且 本院就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，依刑法第25條第 2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後 ，其最輕之刑為有期徒刑1年9月，與被告所犯情節相衡，已
無過苛而足以引起一般人同情之情形，被告之辯護人請求依 刑法第59條規定酌減其刑，尚無足採。
6.從而，被告本案販賣第三級毒品未遂之犯行，應先依刑法第 47條第1項規定，加重其刑，再依刑法第25條第2項減輕其刑 ，復再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑。 ㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非 難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他 人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可 能，幸經警即時查獲而使上開毒品無法流通，兼衡被告犯後 尚知坦承犯行之態度，暨其自陳之教育程度、就業及收入情 形、婚姻、家庭生活及經濟狀況（詳見本院卷第116頁）， 再考以本案犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲 利益及前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲 儆。
㈥沒收部分：
1.犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，則為刑法第38條第1 項所明定。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲 之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬 之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪） 之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又 同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用 之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「 預備供犯罪所用之物」之沒收依據；再同條例對於查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年 度台上字第4358號、95年度台上字第911號、98年度台上字 第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。 2.扣案如附表編號1、2所示之毒品，均為被告於上述時、地， 攜帶到場欲販賣給員警之物，且均屬違禁物，揆諸前開規定 及說明，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開毒 品之外包裝袋，均因與其內之毒品難以析離，且無析離之實
益與必要，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收。至鑑定 時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分即毋庸另為沒 收之諭知，附此敘明。
3.扣案如附表編號3所示之IPhone6行動電話，為被告所有，供 其作為與上手「無情」聯絡使用；另扣案如附表編號4至6所 示之物，則均為「無情」交給被告供作本案販賣毒品使用乙 節，業據被告於本院準備程序時供承明確（見本院卷第63頁 ），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，宣告沒收之。
4.至扣案如附表編號7所示之現金5,900元，被告於本院準備程 序時堅稱：該扣案之現金為伊私人所有，與本案無關，且伊 雖與「無情」約定每次交易之報酬為300元，然本件尚未拿 到任何報酬。上手與買家談妥之後，就會包裝好，再叫伊至 指定地點拿毒品，送完毒品後，再約時間拿報酬給伊等語（ 見本院卷第63頁），卷內復無證據足資證明被告有因本案犯 行而獲得任何報酬或證明上揭扣案現金與本案有所關聯，自 無從宣告沒收。
5.另扣案如附表編號8所示之IPhone 6 plus行動電話，固為被 告所有，然為其平常與親友連絡使用，並未供作本件犯罪之 用，且依卷內證據亦無從證明上開物品與本案有關，復非違 禁物，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官吳昇峰到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 黃龍忠
法 官 江健鋒
法 官 林芳如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晴芬
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬──────────────────┐
│編號│ 物品名稱及數量 │ 備 註 │
├──┼─────────┼──────────────────┤
│ 1 │愷他命1包 │衛生福利部草屯療養院107年5月17日草療│
│ │（含包裝袋1個） │鑑字第1070500356號鑑驗書 │
│ │ │檢品編號：B0000000 │
│ │ │檢品外觀：白色晶體 │
│ │ │驗前淨重：3.5037公克 │
│ │ │驗餘淨重：3.5012公克 │
│ │ │檢出結果：第三級毒品愷他命 │
├──┼─────────┼──────────────────┤
│ 2 │毒咖啡包5包 │⑴衛生福利部草屯療養院107年5月17日草│
│ │（含包裝袋5個） │ 療鑑字第1070500356號鑑驗書 │
│ │ │ 檢品編號：B0000000 │
│ │ │ 檢品外觀：標示「Orange Juice」鋁箔│
│ │ │ 包裝（內含橙色粉末） │
│ │ │ 驗前淨重：10.2761公克 │
│ │ │ 驗餘淨重：9.2473公克 │
│ │ │ 檢出結果：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│
│ │ │ 苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲│
│ │ │ 基卡西酮、微量甲苯基乙基│
│ │ │ 胺戊酮、微量硝甲西泮 │
│ │ │ 備註：送驗咖啡包5包（已開封1包、未│
│ │ │ 開封4包），總毛重54.54公克，│
│ │ │ 送驗單位指定鑑驗未開封1包。 │
│ │ │⑵衛生福利部草屯療養院108年1月9日草 │
│ │ │ 療鑑字第1080100003號鑑驗書 │
│ │ │ 檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號│
│ │ │ B0000000） │
│ │ │ 檢品外觀：標示「Orange Juice」鋁箔│
│ │ │ 包裝（內含橙色粉末） │
│ │ │ 驗前淨重：10.2761公克 │
│ │ │ 驗餘淨重：8.4689公克 │
│ │ │ 檢出結果：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│
│ │ │ 苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲│
│ │ │ 基卡西酮、微量甲苯基乙基│
│ │ │ 胺戊酮、微量硝甲西泮。 │
│ │ │ 純質淨重：3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺│
│ │ │ 戊酮檢驗前淨重10.2761公 │
│ │ │ 克，純度< 1%、4-甲基甲基│
│ │ │ 卡西酮檢驗前淨重10.2761 │
│ │ │ 公克，純度< 1%、微量甲苯│
│ │ │ 基乙胺戊酮檢驗前淨重10.2│
│ │ │ 761公克，純度< 1%、微量 │
│ │ │ 硝甲西泮檢驗前淨重10.276│
│ │ │ 1公克，純度< 1%。 │
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│ 3 │IPhone 6行動電話1 │IMEI：000000000000000、含0000000000 │
│ │支 │號SIM卡1張 │
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│ 4 │IPod（5G）1臺 │ │
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│ 5 │IPod（6G）1臺 │ │
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│ 6 │WIFI分享器1臺 │ │
├──┼─────────┼──────────────────┤
│ 7 │現金5,900元 │ │
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│ 8 │IPhone 6 plus行動 │IMEI：000000000000000、含0000000000 │
│ │電話1支 │號SIM卡1張 │
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