臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第224號
上 訴 人
即 被 告 張鍾銘
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院108年度訴字第1953號中華民國108年11月20日第一審刑
事判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵緝字第110
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張鍾銘前於民國101年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣 新北地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第820號為附命令完 成戒癮治療之緩起訴處分確定（緩起訴期間自101年4月24日 起至102年10月23日止），該緩起訴處分嗣後經同署檢察官 撤銷另行以102年度撤緩毒偵字第244號提起公訴，經臺灣新 北地方法院【下稱新北地院】以102年度審訴字第633號判處 有期徒刑8月，經臺灣高等法院以103年度上訴字第1086號判 決上訴駁回而確定；復於102年間，因施用第一、二級毒品 案件，經新北地院以102年度審訴字第259號判處有期徒刑8 月、5月後，經臺灣高等法院以103年度上訴字第336號判決 駁回上訴而確定，前述各罪經法院裁定定其應執行刑有期徒 刑1年7月，於104年12月2日假釋出獄，並於105年2月20日假 釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎張鍾銘仍不知悔改，另基於 施用第一級毒品之犯意，於107年7月19日或同年月20日，在 其位於臺中市○○區○○○路000巷0號住處，以將第一級毒 品海洛因加水稀釋置入針筒後，注射血管之方式，施用第一 級毒品海洛因1次。嗣於107年7月23日上午11時20分許，搭 乘友人湯元賢（涉犯毒品危害防制條例部分，另由檢察官偵 辦中）駕駛車號00-0000號自用小客車，行經高雄市楠梓區 嘉展路287巷口時，為警查獲，警方徵得張鍾銘的同意，於 同日下午2時許，採集張鍾銘的尿液送驗，結果呈現嗎啡陽 性反應，始獲上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣板橋地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠以下援引上訴人即被告張鍾銘之自白，因非出於強暴、脅迫
、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告亦 未爭執其陳述之任意性（見本院卷第97頁），又有其他事證 足以補強被告之自白確屬真實可信，依刑事訴訟法第156條 第1項之規定，應有證據能力。
㈡本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具有關 聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由 ，且檢察官與被告於本院審理期間對該等資料之證據能力， 亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證 物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已 經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證 據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時供承不 諱（見107年度毒偵字第2370號偵查卷第11頁、108年度毒偵 緝字第110號偵查卷第69頁、原審卷第73頁、第80頁、本院 卷第96頁至第97頁、第115頁）。而被告為警查獲所採之尿 液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法 及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應，此有台 灣檢驗科技股份有限公司107年8月6日濫用藥物檢驗報告、 高雄市政府警察局岡山分局赤崁派出所「偵辦毒品案件嫌疑 犯尿液採證取號代碼對照表」（代號：岡107A322號）各1份 附卷可稽（見107年度毒偵字第2370號偵查卷第29頁、第31 頁），足認被告前揭自白核與事實相符。從而，被告施用第 一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法 施用。又按，毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者 ，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒 除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條 、第23條第2項之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯 」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之 說明：「初犯」始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢 釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀 察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒 戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、 勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此 ，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀 察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定，本條例 第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟
法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭） 認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）； 前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項） 。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定， 前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴 ；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為 「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩 起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依 毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟 其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴， 而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被 告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成 戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從 再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處 遇規定（最高法院99年度臺上字第6037號、100年度臺非字 第51號、102年度臺非字第271號刑事判決要旨參照）。倘被 告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定 ，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10 條處罰（最高法院98年度臺非字第12號刑事判決意旨參照） 。
㈡查被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢 察官以101年度毒偵字第820號為附命令完成戒癮治療之緩起 訴處分，緩起訴期間自101年4月24日起至102年10月23日止 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。被告於 前開緩起訴處分後之102年8月間，因施用第一、二級毒品案 件，經新北地院於102年11月29日判處有期徒刑8月、5月， 再經臺灣高等法院以103年度上訴字第336號駁回上訴而確定 ，亦有前述被告前案紀錄表在卷可證，足見被告於101年間 涉犯施用毒品案件後，經檢察官依毒品危害防制條例第24條 第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接 受等同「觀察、勒戒」之處遇，卻於「5年內再犯」，而經 法院判刑確定，則被告107年7月19日或20日，再犯本件施用 第一級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定 「5年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第23條第2項
規定追訴。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。
㈢被告施用海洛因前持有海洛因之低度行為，為其施用之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈣被告前於101年間，因施用第一級毒品案件，經新北地院以 102年度審訴字第633號判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院 以103年度上訴字第1086號判決上訴駁回而確定。又於102年 間，因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以102年度審 訴字第259號判處有期徒刑8月、5月後，經臺灣高等法院以 103年度上訴字第336號判決駁回上訴而確定，前述各罪嗣經 法院裁定定其應執行刑有期徒刑1年7月，並於105年2月20日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（ 見本院卷第70頁至第73頁），是被告於有期徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參照司 法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前科紀錄 ，與本案施用第一級毒品的案件，性質相同，且觀諸被告前 案紀錄表的記載，顯示被告自71年起迄今，不斷因涉犯毒品 案件，經調查與判刑之紀錄，凸顯被告受前案徒刑執行之成 效不彰，且對刑罰之反應力明顯薄弱，自我控制力及守法意 識不佳，而一再涉犯與毒品有關的案件，則依累犯規定加重 其最低本刑，要無過苛或罪刑不相當之情形，爰就被告所犯 本件施用第一級毒品罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
㈤另按，刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院77年度台上字第4382號判決 意旨參照）。經查，被告施用第一級毒品之犯行，對國民身 心健康存有潛在威脅，觀其犯罪之情狀，尚無其他顯可憫恕 情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或 科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認尚無適用刑法第59 條規定餘地。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項 ，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並以行為人之責 任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢 察署檢察官為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分後仍遭撤銷 ，未能從中獲得啟發，深切體認毒品危害己身健康之鉅，未 戒除毒癮，甚而重蹈覆轍復為本案施用毒品犯行，其行為洵 不足取。惟考量施用毒品者，依毒品危害防制條例第20條規 定，應先經觀察、勒戒或強制戒治等程序戒除毒癮，與其他 刑事犯罪行為人，一經犯罪，即以刑罰處罰有所不同，足見
施用毒品者，容易成癮、依賴毒品，針對施用毒品之行為人 ，應著重於以醫學、科學及心理支持等各種相關方法使其戒 絕毒癮，一味對於施用毒品之人科以重刑，並非絕對使其戒 除毒癮之方法。兼斟酌被告施用第一級毒品海洛因之行為， 本質上乃屬戕害自己身心健康之舉，尚未有嚴重破壞社會秩 序或侵害他人權益之情形、被告犯罪之動機、目的、手段、 於犯罪後坦承犯行，尚知悔悟之犯罪後態度，復衡以被告自 陳之教育程度、職業、家庭經濟及生活狀況（見原審卷第81 頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。核其採證、認事 與用法，均無違誤或不當，量刑亦屬適當，未違比例、公平 或罪刑相當等原則，應予維持。被告以其使用個人金錢購買 第一級毒品海洛因，供己施用，屬自戕自身健康行為，未對 社會造成任何損害，應有刑法第59條減輕其刑之適用，且其 母親年齡已大，擔心自己一旦入監服刑，無法見母親最後一 面為由，主張原審量刑過重，而提起上訴。然被告施用第一 級毒品海洛因的行為，除自戕自己的健康，更對國民身心的 健康，造成威脅，被告因沉溺於施用毒品，而衍生的疾病， 並需耗費龐大社會資源因應，難認無損於社會，且客觀上亦 無情堪憫恕之情形，而無刑法第59條之適用，已如前述。又 被告最高學歷為國中畢業，未婚無子女，目前在家照顧母親 之家庭經濟及生活狀況，固據被告陳述在卷（見原審卷第81 頁），但此部分量刑事由，業經原審於量刑時，予以斟酌， 是被告以前揭理由，爭執原審量刑不當，即無理由，應予駁 回。
五、至於警方在被告友人湯元賢駕駛之車號00-0000號自用小客 車的副駕駛座位之腳踏板上查獲第一級毒品海洛因1包，以 及湯元賢從其右腳襪內提出供警方扣押的分裝鏟管1支，依 被告友人林明泉、湯元賢於警詢之陳述情節（見第10頁至第 11頁、第17頁），該海洛因1包為林明泉在臺中向朋友所取 得，而為林明泉所有，分裝鏟管湯元賢所有，被告為警查獲 當日，而均非被告所有，且客觀上亦無任何證據顯示該扣案 的第一級毒品海洛因1包、分裝鏟管1支，與被告所為本件施 用第一級毒品之犯行，具有直接關連，依法自不得於本案中 宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 高 增 泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 美 珍
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。