臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第202號
上 訴 人
即 被 告 盧鳳麗
選任辯護人 張仕融律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院 108
年度訴字第9號中華民國108年12月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15292號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係址設臺中市○○區○○路0 段00巷00號「鳳凰養生 會館」之負責人，阮氏玉麗（因本件妨害風化犯行，已經臺 灣臺中地方法院以107年度簡字第1540號判決判處有期徒刑2 月確定）則受雇於乙○○，在「鳳凰養生會館」擔任現場櫃 檯負責人員。詎乙○○、阮氏玉麗為提高至「鳳凰養生會館 」接受指壓及油壓服務之來客量，以增加營業收入，竟共同 基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之 犯意聯絡，自民國107年1月11日起，在上址店內容留、媒介 黎氏然等女子與不特定之男客從事有對價之猥褻行為，藉以 賺取經營「鳳凰養生會館」之利潤，並吸引客人前來消費以 營利。其營業方式為：阮氏玉麗在櫃檯招攬不特定男客後， 即帶領男客至「鳳凰養生會館」2 樓房間內，由黎氏然等女 子為不特定男客提供撫摸生殖器直至射精（俗稱「半套」、 「打手槍」）之服務，每次半套服務之代價為新臺幣（下同 ）500 元，歸服務小姐所有，「鳳凰養生會館」、乙○○或 阮氏玉麗則未抽成，「鳳凰養生會館」及乙○○僅就服務小 姐向男客收取之指壓及油壓費用拆帳分配，以此方式營利。 嗣於107年2月23日晚間10時35分許，女子黎氏然在「鳳凰養 生會館」2 樓第8號房間內，以油壓1399元、半套服務500元 之代價，為男客郭旭璋完成油壓及半套服務之猥褻行為，尚 未給付費用時，旋為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票， 前往現場執行搜索而當場查獲，並扣得附表所示之物，而查 悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較可信之特別情況 」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例 如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事 後串謀、以及警詢時所作之筆錄記載是否完整、是否出於自 由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述 人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別 情況。至所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具 體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除 該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開 審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決 意旨參照）。本件證人阮氏玉麗於警詢時證稱：被告知道店 內的服務小姐有從事半套的性交易服務，一方面是服務小姐 的辛苦錢，一方面是小姐用來招攬、吸引客源的方式，所以 被告不會扣這個錢，因此沒有記在帳冊內等語（見臺中市政 府警察局太平分局警卷一第17頁）；惟於原審審理時改口證 稱：被告有規定店內小姐不能幫客人做半套服務，如果小姐 不聽，還是照樣做的話，就要自行負責等語（見原審卷第10 1至102頁），而與警詢時之證述有別。惟查，證人阮氏玉麗 於警詢時之證述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式為 之，而就被告是否知悉店內小姐有在從事半套服務，何以未 記載在帳冊內等情，亦係證人阮氏玉麗主動提及，並非員警 事先指出而由證人阮氏玉麗被動回答「是」與「否」。另就 調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任 何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導 。本院審酌證人阮氏玉麗於警詢時之陳述較接近案發時點， 對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避，足 認證人阮氏玉麗於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，是 其所為與法院審理時不符之陳述顯有較可信之特別情況，基 於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要， 並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間具有相當之關聯性，應認證人阮氏玉麗於警詢時之陳述符 合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159條 第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第 1項、第159 條之 5分別定有明文。查除前項證人阮氏玉麗於警詢之陳述 外，檢察官、被告乙○○及其辯護人對本院以下所引用被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均同意有證據能力（ 見本院卷第41頁），得於審判程序作為證據使用，且經本院 審酌後，認均無違法、不當取得之情形，及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且經本院各依刑事 訴訟法之規定，於審理時當庭直接提示而為合法之調查，踐 行調查證據程序，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原 則加以調查，揆諸前開規定，自均應具有證據能力。三、又其他經本案引用之非供述性之書物證，均係以該等證據本 身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面 所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第 159條之適 用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取 得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實 證明所必要，認均得採為本案證據。
貳、實體部分
一、被告乙○○於原審及本院固均坦承係「鳳凰養生會館」之負 責人，並雇用阮氏玉麗擔任現場櫃檯負責人員之事實，惟皆 矢口否認有何圖利容留猥褻之犯行，辯稱：「鳳凰養生會館 」的營業項目是純按摩，其未曾指示黎氏然做半套服務，那 時有給她們簽切結書，其不知阮氏玉麗、黎氏然有在做半套 服務，且有跟她們說要做純按摩，不能做違法之事云云（見 原審卷第54至55、207頁、本院卷第41、81、87頁）。二、然查：
㈠被告乙○○係「鳳凰養生會館」之負責人，阮氏玉麗則受雇 擔任現場櫃檯負責人員，此為被告所供承；又於107年2月23 日晚間10時35分許，「鳳凰養生會館」之服務小姐黎氏然在 店內 2樓第8號房間內，以油壓1399元、半套服務500元之代 價，為男客郭旭璋完成油壓及半套服務之猥褻行為，尚未給 付費用時，旋為警當場查獲等情，業經證人阮氏玉麗、黎氏 然、證人即出名承租上揭臺中市○○區○○路 0段00巷00號 房屋之張愛萍等於警詢、證人郭旭璋於警詢及原審審理時證
述明確（見臺中市政府警察局太平分局警卷一第16至37頁、 107年度偵字第 15292號偵卷第28至31頁、原審卷第98至127 頁、第191至202頁）；復有原審法院 107年聲搜字第000000 號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、違反社會秩序維護法現場紀錄 表、房屋租賃契約書、臺中市政府107年1月12日府授經商字 第1070860764號函、商業登記抄本、職務報告、鳳凰泰式男 女養生館服務小姐出班表、收支表各1份、現場平面圖2紙、 扣押物品及現場照片34張（見臺中市政府警察局太平分局警 卷一第3至5頁、第39至52頁、第57至91頁、警卷二第 6頁、 第43至93頁）附卷可參，且有附表編號1至編號5所示之物品 扣案可稽，是上開事實，應堪認定。
㈡被告固以前開情詞置辯。然被告係藉由店內服務小姐與不特 定之男客從事有對價之猥褻行為，以賺取經營「鳳凰養生會 館」之利潤，並吸引客人前來消費乙節，業據證人阮氏玉麗 於警詢時證稱：被告是「鳳凰養生會館」的負責人，伊受雇 於被告，是現場櫃檯負責人員，我知道店內服務小姐有從事 半套性交易服務，就是有替男客用手撫摸男客生殖器，直到 男客射精為止，服務小姐並提供男客任意撫摸胸部，以刺激 男客早點完成射精，但有時候小姐會把客人的手撥開，半套 性交易的價格是 500元，是客人射精後，小姐才會跟客人收 取，這個費用是屬於小姐的，店家不會跟小姐收取，也不會 記在店家的帳冊上，被告一直都知道服務小姐會做半套的性 交易服務，沒有禁止或制止，而一方面是服務小姐的辛苦錢 ，一方面是小姐用來招攬、吸引客源的方式，所以被告不會 扣這個錢等語（見臺中市政府警察局太平分局警卷一第16至 17頁）；於偵查中復證稱：我於警詢時所述都實話講，做筆 錄時，警察沒有對我非法取供等語（見107年度偵字第15292 號偵卷第28頁）甚明。而證人阮氏玉麗受雇於被告，與被告 並無仇恨或糾紛乙節，業據被告陳稱在卷（見臺中市政府警 察局太平分局警卷一第11頁）；核與證人阮氏玉麗於原審審 理時之證述相符（見原審卷第 116頁），證人阮氏玉麗自無 蓄意誣陷被告犯罪之可能。又證人阮氏玉麗於原審審理時到 庭證稱：我是因為做眉毛而認識被告，因我剛好沒工作，當 時店還沒開，被告覺得我的人不錯，所以就開店讓我去顧， 被告僅3天到店裡收一次錢等語（見原審卷第104、115至116 頁），而被告於原審審理時亦自承：我覺得大家都是單親媽 媽，才開一間店給她們顧等語（見原審卷第 117頁），則被 告既係因證人阮氏玉麗斯時無工作且人品佳，始特地出資、 裝潢開設「鳳凰養生會館」，並雇用證人阮氏玉麗擔任現場
櫃檯負責人員，以使證人阮氏玉麗及店內服務小姐足以謀生 ，苟被告未為同意，證人阮氏玉麗甚或店內服務小姐又豈可 能從事半套服務，而為違法之行為？是相較於證人阮氏玉麗 嗣於偵查或原審審理時，可能受到外力、人情干擾，就被告 是否知悉店內服務小姐從事半套服務之證述情節，或為避就 ，或為翻異，或因囿於被告情面致語焉不詳之證述，堪認證 人阮氏玉麗於警詢時證稱被告一直都知悉服務小姐會做半套 的性交易服務，沒有禁止或制止，且是小姐用來招攬、吸引 客源的方式，被告就此部分費用不會拆帳之證述內容，較足 採信。
㈢又員警於上揭時、地，所扣得如附表編號2、編號3所示之現 場監視器、臨檢通報遙控器，係被告雇請師傅安裝的乙節， 業據被告於偵查、原審準備程序時供稱：店內的監視器是我 說要裝的，一按遙控器，房間的燈就可以全亮等語（見 107 年度偵字第 15292號偵卷第44頁、原審卷第55頁），核與證 人阮氏玉麗於偵查、原審審理時證稱：店內的監視器裝置是 被告找人裝設的，遙控器就放在櫃檯，遙控器是被告交給我 的，一按遙控器，每個按摩房間的燈就會亮，警察來的時候 也要按遙控器，讓大家知道警察來臨檢了等語（見 107年度 偵字第 15292號偵卷第28至30頁、原審卷第102至103頁）大 致相符，則倘「鳳凰養生會館」係從事合法之指壓、油壓按 摩服務，被告何以另需花費成本雇請他人裝設監視器裝置？ 於員警進行臨檢時，又何需按壓遙控器，以開啟全部房間之 燈光？是被告辯稱有告知證人阮氏玉麗等人不得從事半套服 務，亦不知悉渠等有從事半套服務云云，顯係事後卸責之詞 ，不足可採。
㈣被告上訴本院後雖另舉證人即裝潢師傅丙○○到庭，證稱： 其是因「鳳凰養生會館」開業後5、6天，前往現場看使用狀 況時，現場人員「小麗」請其加裝遙控燈光，其始另外為其 裝設，其施工期間並未見被告有至現場參與討論等語（本院 卷第91至99頁），欲證明被告對「鳳凰養生會館」內裝設燈 光遙控器之目的、用途為何？均未知悉等情。然據證人丙○ ○同次期日證述：請款時間到，其會過去跟被告請款，因為 他們現場有人在那邊，是有完成的話，應該有跟她（指被告 ）回報是不是完成了，她應該知道，我會去跟她講那個完成 了，我要請款，她應該有確認，到時候就是問現場的監工， 問說確實是不是完成了，她才會拿批價給我等語等情，顯見 被告欲支付工程款予丙○○時，均會知悉所有丙○○施作之 各項設施是否完成甚明。是證人丙○○另證述其於向被告收 取（含嗣後追加之遙控燈光）工程尾款時，並未向被告告知
燈光有經過變更，須於尾款中加收工錢等語一情，有悖其與 被告履行契約之常情，而屬迴護被告之詞，自難採為有利被 告之證明。
㈤再者，被告固於偵查中提出證人阮氏玉麗、黎氏然所簽立不 得有猥褻、性交易等違法行為之切結書為據（見 107年度偵 字第15292號偵卷第47至49頁），惟觀諸該2份切結書，固立 切結書人阮氏玉麗之切結書日期記載「107年1月13日」、立 切結書人黎氏然之切結書日期則記載「107年1月28日」，然 尚難依此判斷所記載之日期即為實際簽立之日期；況觀諸立 切結書人阮氏玉麗之切結書 1份（見107年度偵字第15292號 偵卷第47至49頁），其中簽立「阮氏玉麗」與書寫「107、1 、13」所使用之筆色明顯不同，二者之字跡自內眼觀察，亦 顯有異；參以被告於警詢時自承：伊沒有制訂相關規定或禁 止項目供受雇之員工知悉遵守，只有親口跟阮氏玉麗轉達其 他服務小姐遵守不得從事違法行為等語（見臺中市政府警察 局太平分局警卷一第11頁），則被告既僅口頭向證人阮氏玉 麗告知不得從事違法行為，並無簽立書面文件，何以在偵查 中得以提出該2份切結書？該2份切結書是否係被告為求卸責 ，而事後要求證人阮氏玉麗、黎氏然所簽立，尚屬可疑，自 難僅憑前揭 2份實際簽立日期不明之切結書，即為被告有利 之認定。是被告確有在「鳳凰養生會館」容留、媒介黎氏然 等女子與不特定之男客從事有對價之猥褻行為，藉以賺取經 營「鳳凰養生會館」之利潤，並吸引客人前來消費以營利乙 情，堪可認定。
㈥綜上，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，殊無可採，本件 事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻 罪。被告媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應 為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與阮氏玉麗間 ，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是。而刑法第231條第1項之 意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪之 成立，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在
密切接近之一定時間及空間內反覆從事，無非其營利行為所 當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，僅接受一次刑法 之評價為已足。且如將各次媒介、容留行為在刑法上逐一評 價並分別論處罪刑，將產生刑罰過重之不合理現象。本件被 告、阮氏玉麗共同容留黎氏然等女子與不特定男客持續進行 猥褻行為以營利，顯具有反覆、延續實行之特徵，從而，在 行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，併予敘明。四、原審以被告乙○○本案之上開事證明確，適用刑法第28條、 第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行 法第1條之1等之規定，並審酌被告不思正途謀取財富，明知 政府執法單位極力掃蕩色情，仍為圖一己私利，而為前開犯 行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，且犯後飾詞狡辯， 毫無悔意，不知悔悟，所為實不足取，然念其規模尚與專門 經營應召站而以剝削女子性勞務從中賺取暴利之人顯然有別 ，惡性不高，造成之危害尚屬輕微，及共犯阮氏玉麗經臺灣 臺中地方法院判處之刑度，兼衡被告自承高中畢業之智識程 度，目前從事美容、紋眉、經濟狀況小康之生活狀況等一切 情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，復就沒收部分論以：
㈠扣案如附表編號1至編號5所示之物，均係被告所採買，供「 鳳凰養生會館」所使用，業據被告供承在卷（見臺中市政府 警察局太平分局警卷一第9頁、原審卷第205頁），且均為供 本案妨害風化犯罪所用之物，應俱依刑法第38條第 2項之規 定，宣告沒收之。
㈡扣案如附表編號 6所示之現金16,100元，係客人至店內按摩 之營業所得乙節，業據共犯阮氏玉麗陳稱在卷（見原審卷第 163頁），非本案之犯罪所得；扣案如附表編號 7、編號8所 示之物，業已提供予客人使用，非被告或共犯阮氏玉麗所有 ，且皆非違禁物，而均不為沒收之諭知等情。
經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴 ，並未提出其他有利之證據及辯解，徒舉證人丙○○之前揭 證述等情，一再辯稱其無與阮氏玉麗共同容留黎氏然等女子 與不特定男客進行猥褻行為以營利之犯意與行為云云指摘原 審判決不當。經查被告前開所為各項辯解均無足採信，皆已 詳述如前，是其本件上訴並無理由，自應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表
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│編號│扣案物品 │數量 │沒收與否│
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│ 1 │帳冊 │壹批 │應予沒收│
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│ 2 │現場監視器（含主機│壹組 │應予沒收│
│ │、螢幕） │ │ │
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│ 3 │臨檢通報遙控器 │壹個 │應予沒收│
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│ 4 │計時器 │參個 │應予沒收│
├──┼─────────┼────┼────┤
│ 5 │未開封紙內褲 │貳捲 │應予沒收│
│ │（壹袋拾個） │ │ │
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│ 6 │現金1萬6,100元 │ │不予沒收│
├──┼─────────┼────┼────┤
│ 7 │附著精液之紙內褲貳│壹包 │不予沒收│
│ │件（已使用過） │ │ │
│ │附著精液之衛生紙肆│ │ │
│ │團（已使用過） │ │ │
├──┼─────────┼────┼────┤
│ 8 │附著精液之紙內褲壹│壹包 │不予沒收│
│ │件（已使用過） │ │ │
│ │附著精液之衛生紙壹│ │ │
│ │團（已使用過） │ │ │
└──┴─────────┴────┴────┘