臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第108號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人即
被告之配偶 鄭岳忠
被 告 郭慧敏
選任辯護人 羅永安律師
簡 珣律師
上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院 108年
度訴字第1951號中華民國108 年11月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第17786、22167號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭慧敏為成年人，與其夫鄭岳忠（所涉重傷害等罪嫌，業經 檢察官為不起訴處分）共同育有一子鄭○○（民國000 年00 月生）。郭慧敏為幫忙分擔家計，先於107年11月1日起至10 7年12月3日止，接受臺中市托育人員專業訓練課程，並於同 年12月17日取得「臺中市托育人員專業訓練課程結業證明書 」，其後再向臺中市政府社會局申請居家式托育人員登記， 經臺中市政府社會局審核通過，於108年3月11日對其核發「 居家式托育服務登記證書」後，郭慧敏即以其與家人共同居 住、位在臺中市○○區○○○路○段000號6樓之租屋處做為 提供居家托育服務之地點（下稱本件托育處所）。嗣郭慧敏 經由其他褓姆之轉介，自108年4月30日起，收托陳○茹之女 陳○○（000年0月生，真實姓名年籍詳卷），雙方約定之收 托時間原為每週二至週六之24小時全日托育，嗣經口頭變更 為週一至週五全日托育，週六、週日則另行約定是否亦24小 時全日托育，陳○茹平日會親自前往本件托育處所或透過通 訊軟體Line視訊之方式探望陳○○，有時則將陳○○帶回照 顧。
二、郭慧敏於108年6月21日上午9時13分至9時30分間之某時許在 本件托育處所放置嬰兒床之托育房內，欲為躺在嬰兒床內之 陳○○更換尿布，然因陳○○將兩腳伸直而未能配合，其子 鄭○○此時則在旁鬧脾氣，郭慧敏遂用手拍打陳○○之大腿 ，欲使陳○○能配合其更換尿布，然陳○○竟越哭越大聲，
在旁之鄭○○亦隨之大聲哭鬧。郭慧敏因無法忍受二名幼童 同時大聲哭鬧，一時情緒失控，其客觀上應能預見陳○○當 時甫年滿一歲，身體發育尚未成熟，且嬰幼兒之頭腦部位極 其脆弱，若遭劇烈搖晃、甩扯或撞擊，極可能造成腦部受有 重大不治或難治等重傷害之結果，竟基於傷害人身體之犯意 ，將陳○○從嬰兒床抱起，在陳○○頭頸部未受支撐之狀況 下，雙手托住陳○○之腋下猛力搖晃陳○○數下，以致陳○ ○之頭部遭劇烈搖晃、甩動；嗣郭慧敏又將陳○○放回嬰兒 床內，繼續嘗試為陳○○更換尿布，然陳○○仍持續大聲哭 鬧，在旁之鄭○○亦哭鬧不停，郭慧敏於盛怒之下，明知嬰 幼兒之四肢、骨頭尚屬細小柔軟，如用力抓扯、彎折嬰幼兒 之手部，極可能使嬰幼兒之手部受有傷害，竟承前開傷害之 犯意，接續以其左手抓住陳○○之左手，將陳○○從嬰兒床 上大力拉起，並於拉出嬰兒床後，猛力摔往嬰兒床旁邊、放 置於地板上之雙人彈簧床墊上，使陳○○以仰躺之姿勢直接 被猛力摔落在該雙人床墊上，致其頭部直接撞擊雙人床墊後 ，又驟然減速停止，郭慧敏隨後帶著鄭○○走出托育房外平 復心情。未幾，郭慧敏突然發覺托育房內陳○○之哭聲靜止 ，遂進入托育房內查看，發現陳○○仰躺在床墊上毫無動靜 ，經叫喚亦無反應始察覺事態有異，趕緊將陳○○抱至客廳 之地墊上，為陳○○進行 CPR心肺復甦術，然陳○○仍無反 應，郭慧敏於同日上午9時30分52秒許，以手機撥打119求助 ，臺中市政府消防局救護人員獲報後於同日 9時38分許抵達 本件托育處所，發現陳○○意識不清，立即於同日 9時53分 許將陳○○送至中國醫藥大學兒童醫院急診，經檢查後，發 現陳○○受有急性右側硬腦膜下出血、急性腦水腫合併中線 橫移、視網膜下出血等重傷害及左側尺骨骨折、左側橈骨骨 折等傷害，乃緊急施以開顱手術及後續治療後，陳○○現仍 因腦部傷害以致其神經狀況表現為：左側偏癱、左側顏面神 經麻痺、右下肢及左上、下肢呈現高張表現、仍使用鼻胃管 灌食，有吸吮動作，但無明顯吞嚥表現、合併有癲癇、因水 腦而置於腦室引流管治療之重傷害。
三、案經陳○○之母陳○茹告訴及臺中市政府警察局太平分局報 告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少 年福利與權益保障法第69條第1項第3款或其他法律特別規定 之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身份之資訊， 兒童及少年福利與權益保障法第69條第 2項定有明文。經查
，被害人陳○○為000年0月生，係未滿12歲之兒童，有兒童 少年保護通報表在卷可憑（見108 年度他字第5576號卷【下 稱①卷】第17頁），本案判決書如記載陳○○及其母之真實 姓名、年籍資料，均有揭露足以識別被害人身分資訊之虞， 爰依上開規定不記載其姓名、年籍資料，先此敘明。二、證據能力之說明：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告郭慧敏（下稱被 告）及選任辯護人於本院準備期日時均表示同意其證據能力 （見本院卷第112至116頁），且檢察官、被告、辯護人就該 等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或 聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法 取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦 認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自 均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於108年7月25日偵訊、原審及本院 準備程序、審理時坦承不諱（見108年度偵字第17786號卷【 下稱②卷】第315至323頁，原審卷第42至45頁、第118至121 頁、第325至334頁，本院卷第108至111頁、第178至181頁） ，並經證人即告訴人陳Ｏ茹於警詢、偵訊、原審及本院準備 程序、審理時（見①卷第63至66頁、第110至112頁、第 215 至217頁，②卷第513至514頁，原審卷第126頁、第327至332 頁，本院卷第117至118頁、第176至177頁）、證人鄭岳忠於 警詢及偵訊時（見①卷第491至501頁、第557至565頁、第57 6至577頁、第598至602頁，②卷第369至372頁）、鑑定人兼 證人楊文傑、鄭宇凱二醫師於偵訊時（見①卷第77至81頁、
第203至207頁）證述明確，且有中國醫藥大學兒童醫院診字 第00000000000號、00000000000號診斷證明書；108年6月21 日於急診室拍攝陳Ｏ○臉部、胸部、背部及額頭瘀青面積暨 顏色比對照片；中國醫藥大學附設醫院中國醫藥大學附設醫 院急診護理病歷、記錄、急診病歷、急診醫囑單及血壓脈搏 呼吸記錄單、入院病歷記錄、手術記錄、護理記錄；中國醫 藥大學兒童醫院108年6月27日院兒字第1080009427號函及所 附受理疑似兒少保護事件綜合評估報告書1份；108年7月5日 院醫事字第1080009207號函及所附陳Ｏ○「受理疑似兒少保 護事件綜合評估報告書」4張及「病歷簽收單」1張；108年7 月16日院兒字第 1080009980號函及所附之傷勢說明書；108 年8月1日院兒字第1080011152號函；中國醫藥大學附設醫院 診字第 10808889773號、00000000000號、00000000000號診 斷證明書；中國醫藥大學附設醫院108 年10月16日院醫事字 第 1080014599號函（見①卷第15頁、第117頁、第187至195 頁、第321至350頁，②卷第83至99頁、第185至196頁、第21 7至220頁、第477頁、第499頁、第501頁、第503頁，原審卷 第159頁）、陳Ｏ○X光照片畫面（見①卷第463至467頁、10 8年度偵字第22167號卷【下稱③卷】第 147頁）、佛教慈濟 醫療財團法人台中慈濟醫院108年10月8日慈中醫文字第1081 285 號函及所附之病情說明書（見原審卷第165至167頁）、 兒童少年保護通報表、臺中市政府消防局救護紀錄表、緊急 救護案件紀錄表、119 報案錄音檔譯文、臺中市政府警察局 太平分局刑案現場勘察報告及所附刑案現場勘察報告及臺中 市○○區○○○路○段000號6樓現場照片、保母證照（見① 卷第 17至21頁、第157頁、第405至406頁、第407至409頁、 第411至437頁）、臺中市政府居家式托育服務登記證書、告 訴人陳Ｏ茹提供108年6月20日上午與陳Ｏ○視訊畫面擷圖、 與被告108年6月21日 9時57分LINE通訊軟體訊息畫面擷圖、 與被告LINE通訊軟體訊息畫面擷圖、於108年 6月8日至同年 月10日接陳Ｏ○回家所拍之照片（見①卷第23頁、第69頁、 第 441頁、第439頁、第461頁、第221至223頁）、臺中市政 府警察局太平分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各 2份、 扣押物品收據、自願受搜索同意書、臺中市在宅托育服務契 約、日曆記事便條、被告G mail信箱下載之日誌及其手機刪 除的搜尋及對話紀錄（見①卷第517至523頁、第533至539頁 、第227至241頁、第541至550頁）、臺中市○○區○○○路 ○段000號大廳及電梯內監視器錄影畫面擷圖（見①卷第261 至300頁）、亞洲大學108年7月10日亞洲幼教字第108000995 0 號函及所附登記托育人員被告之管理輔導說明文與相關文
件及紀錄、弘光科技大學108年7月19日弘大推字第10800110 43號函及所附被告之臺中市托育人員專業訓練課程結業證明 書及相關講義檔案光碟（見②卷第235至271頁、第273至277 頁）附卷可稽，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符 ，應可採信。
二、按重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為 相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打告訴人，雖發生重傷 之結果，亦係刑法第277條第2項後段普通傷害罪之加重結果 犯，祇應成立傷害人致重傷罪，不能以刑法第278條第1項之 重傷罪論科，最高法院59年臺上字第1746號判決意旨參照。 次按加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發生為要 件，而所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無預見 之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本 意時，則屬間接故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果 之發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加 重結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果之規定加重其 刑（最高法院96年度台上字第 270號判決意旨參照）。經查 ：
⑴被害人陳○○因被告本件所為，受有如前所述之腦部重大傷 害乙節，業經原審及本院分別函詢中國醫藥大學附設醫院、 佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院確認屬實，有中國醫藥 大學附設醫院108年10月16日院醫事字第1080014599號函、1 09年3月3日院醫事字第1090001882號函；佛教慈濟醫療財團 法人台中慈濟醫院108年10月8日慈中醫文字第 1081285號函 、109年2月24日慈中醫文字第 1090229號函及所附之病情說 明書在卷為憑（見原審卷第155至167頁、本院卷第155至159 頁），堪認陳○○確受有腦部重傷害之情形甚明。 ⑵被告自108年4月30日起擔任陳○○之保母至本件案發之期間 僅1 月餘，未曾因陳○茹有何拖延給付保母費而產生嫌隙等 情，業據被告陳明在卷（見原審卷第332頁、第335頁），且 依證人即告訴人陳○茹之證述，於托育期間，其或將陳○○ 帶回家，或前往托育處所探望，或以視訊方式探望，陳○○ 並未有何受傷或情緒不穩定之情形，則被告與陳○○間應無 何相處不愉快而致被告對陳○○產生嫌惡之情形。再者，被 告於案發當日上午，發現陳○○仰躺在雙人床墊上毫無反應 時，隨即為陳○○進行CPR心肺復甦術，且於該日上午9時30 分許以其持用之行動電話0000000000號撥打 119求助，請求 派遣救護車前往本件托育處所，於電話中聽從臺中市政府消 防局救護人員之指示，提供陳○○當時之身體狀態相關資訊 ，並依救護人員之電話指示，於救護車抵達前先為即時之處
置，繼而再陪同陳○○搭乘救護車前往中國醫藥大學附設醫 院急診等事實，有臺中市政府消防局緊急救護案件紀錄表、 119報案錄音檔譯文、中國醫藥大學附設醫院108年7月5日院 醫事字第1080009207號函及所附之受理疑似兒少保護事件綜 合評估報告書與病歷簽收單存卷可考（見①卷第405至409頁 、②卷第185至196頁），則被告發現陳○○身體出現異狀時 ，旋即採取救護措施及尋求協助，實難認被告有何使陳○○ 受重傷之直接或間接故意。
⑶惟被告為受有托育人員專業訓練及領有居家式托育服務登記 證書者，有亞洲大學108年7月10日亞洲幼教字第1080009950 號函及所附之登記托育人員即被告之管理輔導說明文、弘光 科技大學108年7月19日弘大推字第1080011043號函及所附被 告之臺中市托育人員專業訓練課程結業證明書及相關講義檔 案附卷為證（見②卷第235至277頁），其理應知悉年僅一歲 之陳○○若頸部未受支撐即遭猛力搖晃甩動，又遭猛力拉出 嬰兒床並摔往地上之雙人床墊等舉措，均會導致陳○○因而 受傷，然被告竟仍如此為之，顯見其主觀上應有傷害之故意 無誤。再者，案發時，陳○○頭部結構尚未臻發育成熟，仍 極為脆弱，而被告以上開所為，使陳○○之腦部受猛力晃動 及外力撞擊，極可能因而造成腦部受損嚴重，而達難以治療 之重傷害程度，此雖非被告意欲其發生，主觀上並無此犯意 ，然其發生為被告所得預見。從而，被告客觀上既得以預見 重傷害之結果，主觀上疏未預見重傷害結果會發生，遂基於 普通傷害之犯意為之，終究造成陳○○受有上述重傷害之結 果，則被告所為，自屬傷害致人重傷之加重結果犯。 ⑷被告之辯護人雖以被告既基於照護被害人之意思為被害人換 尿布，不可能存有傷害被害人之故意。然被告已於偵查中坦 承：「…，倒完垃圾回來之後，我想到我早上忘記幫陳○○ 換尿布，我就進嬰兒房要幫她換尿布，我要把我的身體伸進 她的嬰兒床內，在嬰兒床上面幫她換尿布，但是她的兩隻腳 伸直直，我沒辦法順利幫她換尿布，當時我兒子跟在我旁邊 鬧脾氣，因為陳○○當時沒辦法配合我換尿布，我兒子又在 旁邊鬧脾氣，我就用手輕拍陳○○的大腿，要她配合我換尿 布，我拍她腿的時候，她有小聲的哭，因為我在弄陳○○， ，我沒有理我兒子，我兒子就開始越鬧越大聲，然後陳○○ 也開始越哭越大聲，後來因為我受不了他們 2人的哭鬧聲， 我就把陳○○從她的嬰兒床抱起來，然後我把她抱起來搖晃 ，然後對她說妳為什麼不讓我換尿布，然後我把她放回嬰兒 床，嘗試要再幫她換尿布，但是我兒子持續在旁逸哭鬧，陳 ○○也是持續一直哭鬧，我當時真的很受不了，我就用我的
左手抓起陳○○的左手，直接把她從嬰兒床拉起來，然後甩 到旁邊地上放的雙人床墊上，然後我就帶我兒子走出嬰兒房 …」（見②卷第321 頁）。足見被告當時已動氣而拍陳○○ 的大腿，並抱起來搖晃後再放回嬰兒床，後又以其左手抓起 陳○○的左手，直接從嬰兒床拉起來，然後甩到旁邊地上放 的雙人床墊上後才走出嬰兒房，其已動氣而生傷害陳○○之 故意已明，是辯護人辯稱被告身負照護被害人之責任不可能 故意傷害被害人等語並非可採。況被告於108年8月22日原審 訊問時且坦承：「（問：你在帶你自己小孩的時候，你會這 樣摔他嗎？）不會」、「（問：你知道小孩這樣被從高處摔 在即便是地墊上，也會重傷？）我知道會造成傷害，但我不 知道會這麼嚴重」（見原審卷第45頁），是被告當時確有傷 害之故意甚明。再者，被害人陳○○已達「極重度」殘障等 級，有告訴人提出之中華民國身心障礙證明可佐（見本院卷 第121 頁），雖中國醫藥大學附設醫院函示被害人陳○○為 「重度腦傷，無復原可能，已達重大不治之重傷害程度」（ 見原審卷第159 頁），與佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫 院函示被害人陳○○「其已損傷之腦部功能，或可有進步之 機會，但無完全復原之可能。而其腦部損傷，應屬重大傷害 之程度，但（縱）非重大不治，仍屬難以治療」（見原審卷 第167 頁），就其為「重大不治」或「難治」之認定，因未 來科技進步之不可知而在敘述方面有程度上之差異，惟仍屬 刑法第10條第4項第6款「其他於身體或健康，有重大不治或 難治之傷害」之重傷，並無疑義，況經本院再為函詢後，佛 教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院已函示被害人陳○○病況 「屬重大不治之重傷害程度，短期無治癒可能」；與中國醫 藥大學附設醫院再度函示被害人陳○○病況「屬重大不治之 程度，無治癒可能性」（見本院卷第157頁、第159頁）大致 相符，辯護人據而請求再為鑑定，自無必要，併此敘明。三、被告雖於傷害陳○○後，發現陳○○身體狀況有異，而以手 機撥打119求助，臺中市政府消防局救護人員獲報後於同日9 時38分許抵達，並速將陳○○送至中國醫藥大學兒童醫院急 診，此乃被告為將陳○○送醫之求助過程，與向有偵查犯罪 職權之司法機關自首犯罪之情形迥異，辯護人執為被告自首 之辯解自無可取。再者，被告自108年6月21日案發後至同年 月26日經檢察官發現被告有與其夫鄭岳忠串供滅證之情而聲 請羈押止，於警詢、偵查中均否認不法犯行（見①卷第10至 13頁、第105至108頁、第159至161頁、第473至487頁、第56 6至576頁），雖醫師楊文傑、鄭宇凱已分別於108年6月24日 、25日證實被害人陳○○有受虐而受傷之情（見①卷第77至
80頁、第203至207頁），被告仍未吐實，甚而於108年6月27 日偵查中仍編造是因與陳○○在嬰兒房內玩飛高高遊戲時， 曾拋起2、3次，最後因未接住而使陳○○掉落地面，致其頭 部先撞到雙人床的邊緣，然後再撞擊地面而受傷云云（見① 卷第589至591頁），雖被告直至108年7月25日偵訊時始坦承 犯行（見②卷第315至323頁），然此前檢察官已因證人醫師 楊文傑、鄭宇凱之證述而認被告涉重傷害罪嫌重大而向法院 聲請羈押（見①卷第577至578頁），是被告就本件犯行並無 自首規定之適用甚明，其辯護人為此辯稱核無足踩。四、被告之辯護人雖以被告應無對於被害人陳○○有傷害虐待之 動機而認被告可能欠缺依其辨識而為行為之能力，主張有對 被告為精神鑑定之必要。然被告係因陳○○當時沒辦法配合 換尿布，其子又在旁邊鬧脾氣，被告始拍打陳○○的大腿， 卻同時造成陳○○與其子哭鬧，被告因而受不了，而為本件 犯行等情既為被告所坦承不諱，顯非無故為之。至於被告雖 主張其生產鄭○○後有產後憂鬱症，並有衛生福利部中央健 康保險署108年 7月1日健保中字第1084029586號函及所附被 告自108年1月1日至同年5月31日止之門、住診申報紀錄、被 告於華幼診所108年1月30日、同年6月3日、同年月10日就診 記錄、臺安醫院附設產後護理之家108年 7月8日產後護理字 第10801號函、被告與余宛庭108年6月1日LINE通訊軟體訊息 畫面擷圖可佐（見②卷第103頁、第109頁、第197至199頁、 第203頁、第359至366頁），然被告雖於106年12月 6日入住 臺安醫院，翌日生產，同年月10日出院，隨即入住臺安醫院 附設產後護理之家直至同年月30日，入住期間，被告固曾於 12月13目護理師協助其填寫愛丁堡產後憂鬱評估，評估結果 為13分，並與詳談了解，被告表示為了生產致使學業暫停， 娘家媽媽希望產後復學，在學業及照顧嬰兒兩難，備感壓力 ，予鼓勵與家人溝通，讓家人了解心理及身體狀況，並鼓勵 配偶多協助以減輕其壓力，配偶表願意協助。入住期間哺餵 寶寶正常，學習照護寶寶意願高，無發現特殊異常；退住前 12月29日護理師再次協助被告填寫憂鬱量表，評估結果7 分 ，於12月30日退住；107年 1月4日電聯訪視關懷，媽媽及寶 寶均無異常，有上開臺安醫院附設產後護理之家108年 7月8 日函可考，足見被告之產後憂鬱症在離開該護理之家前已逐 漸減輕，在離開後，於107年 1月4日電聯訪視時已無異常。 至於被告於108年1月30日、同年6月3日、同年月10日在華幼 診所之就診紀錄無非腸胃炎、睡眠障礙與急性扁桃腺炎等症 狀，而被告與余宛庭108年 6月1日LINE通訊軟體訊息畫面擷 圖雖顯示被告自陳容易發脾氣、情緒控管不好，被告仍認為
可以找時間去樓下身心科診所看診即可；並無辯護人所主張 被告有欠缺依其辨識而為行為之能力之情。況由被告為本件 犯行後，仍可清晰否認犯行，並與其夫串供並刪除對話紀錄 ，且依案情之發展而編造因與陳○○在嬰兒房內玩飛高高遊 戲時，曾拋起2、3次，最後因未接住而使陳○○掉落地面， 致其頭部先撞到雙人床的邊緣，然後再撞擊地面而受傷云云 以觀，被告之精神狀態時無異常，是其辯護人所請求對被告 為精神鑑定，實無必要，應予駁回。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開傷害致重傷之犯行 洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑 至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯 罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而 為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適 用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之 加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰， 乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則 加重之性質（最高法院103年度台非字第306號裁判要旨參照 ）。本件被告行為時為成年人，陳○○則為剛滿一歲之兒童 ，已如前述。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故 意對兒童犯傷害致人重傷罪，應依兒童與少年福利及權益保 障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。起訴書雖認被告 係犯刑法第278條第1項之重傷害及同法第277條第1項之普通 傷害罪，且應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段規定加重其刑，然本院認被告實無重傷害之犯意，已如 前述，則公訴意旨所引用之法條即有未洽，又公訴意旨將刑 法分則獨立罪名之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段所定成年人故意對兒童及少年犯罪之加重規定，誤認 為一般之刑法總則加重，亦非妥適，惟因起訴之基本社會事 實同一，且原審及本院已分別於審理程序中告知變更後之罪 名及條文，以利被告及辯護人進行攻擊、防禦（見原審卷第 317至318頁、本院卷第165頁），爰依刑事訴訟法第300條規 定變更起訴法條。被告於密接之時、地，猛力搖晃陳○○之 頸部、再用力將陳○○拉出嬰兒床並摔往旁邊之雙人床墊上
，應係基於傷害之單一犯意反覆實行所造成，其時間、空間 上具密接性及連貫性，難以個別區分，應視為數個舉動之接 續施行，合為包括的一行為予以評價，並論以包括一罪。肆、本院認定：
原審法院因認被告所犯成年人故意對兒童犯傷害致人重傷犯 行，罪證明確，並審酌被害人陳○○於案發時為剛滿一歲之 襁褓中嬰兒，被告身為其保母，本應悉心呵護照料被害人， 卻因不堪其子與陳○○同時哭鬧而情緒失控，基於傷害之犯 意猛力搖晃及將陳○○自嬰兒床中拉起再丟摔在地上之床墊 ，致使陳○○受有犯罪事實欄所載之傷害，其中因腦部受重 傷害而難以健全成長，並造成其家人之傷痛及照顧之負擔， 其行為殊值非難；然考量被告終能坦承犯行之犯後態度、尚 未能與告訴人達成和解，及其自陳大學畢業之教育程度、畢 業後第一份工作即擔任保母以貼補家用、已婚、家庭經濟狀 況普通之家庭生活狀況（見原審卷第 336頁）、前無犯罪紀 錄之素行，暨其犯罪動機、手段等一切情狀，適用刑事訴訟 法第299條第 1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段，刑法第277條第2項後段規定，量處 被告有期徒刑陸年捌月；原審之採證及認事用法均無違誤， 所為量刑亦屬妥適，檢察官並未能舉證證明被告有何基於重 傷害之故意傷害被害人陳○○之情事，仍執陳詞上訴指摘原 審以傷害致人重傷罪判刑不當，固無理由，被告之辯護人以 被告有自首、欠缺依其辨識而為行為之能力之情，且無傷害 故意，被害人陳○○亦未達重傷害程度等為被告辯護，並與 被告之配偶鄭岳忠上訴指摘原審判決不當，均應認為無理由 而予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日