臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第86號
上 訴 人
即 被 告 王建友
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院108年度易字第708號中華民國108年12月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度毒偵字第1040號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、王建友前曾：1、於民國105年3月29日，因施用第一、二級 毒品案件，由臺灣新竹地方法院以104年度訴字第347號分別 判處有期徒刑6月、6月、5月（均得易科罰金），應執行有 期徒刑1年4月確定；2、又於105年11月10日，因施用第二級 毒品案件，經臺灣新竹地方法院以105年度易字第365號判處 有期徒刑5月（得易科罰金），經上訴後，於106年1月10日 撤回上訴而告確定；3、再因施用第二級毒品案件，由臺灣 桃園地方法院以105年度桃簡字第1833號判處有期徒刑6月（ 得易科罰金），經上訴後，於106年4月18日因撤回上訴而告 確定；4、另於106年8月29日，因施用第二級毒品案件，經 臺灣高等法院以106年度上易字第1237號判處有期徒刑7月確 定，上開1、2所示之刑期，嗣復由臺灣新竹地方法院以106 年度聲字第253號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（指揮書 執畢日期為107年4月17日），並於前開3、4所示之刑期在監 接續執行後，於107年7月6日假釋付保護管束，斯時上開1、 2所定應執行刑業已執行完畢。其復曾因施用毒品案件，經 送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年8 月26日執行完畢釋放，由臺灣新竹地方檢察署檢察官以99年 度毒偵字第2101號、100年度毒偵字第57、794、1165、1417 、1420號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執 行完畢釋放後之5年內，再犯施用第二級毒品罪，於101年5 月10日，由臺灣新竹地方法院以101年度竹北簡字第183號判 處有期徒刑5月（得易科罰金），經上訴後，於101年8月15 日由臺灣新竹地方法院合議庭以101年度簡上字第114號駁回 上訴確定。詎仍未知警惕，明知甲基安非他命屬毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可， 不得非法施用、持有，竟另行基於施用第二級毒品之犯意，
於108年4月21日23時許，在桃園市龍潭區九龍村某友人住處 ，以將甲基安非命置於玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧方式， 施用甲基安非他命1次。嗣王建友因另案經臺灣桃園地方檢 察署發布通緝，為警於108年4月22日6時50分許，在新竹縣 ○○鎮○○里○○街00號為警緝獲之際，於有偵查犯罪職權 之機關或個人發覺其上開施用第二級毒品甲基安非他命1次 之犯罪前，自動向警方坦承有上開施用第二級毒品甲基安非 他命1次之犯行而自首，且主動接受裁判。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官 陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
上訴人即被告王建友（下稱被告）之住、居所及上開犯罪地 點，雖均非在原審法院即臺灣苗栗地方法院所轄境內；惟因 本案經檢察官起訴繫屬原審法院之108年9月19日，被告另案 在原審法院之所在地即法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行 中，故原審法院及本院依法均具有管轄權，先予敘明。二、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直 接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結 前聲明異議（見本院卷第91至96頁），本院審酌前開證據作 成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當 而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之 規定，均具有證據能力。
三、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，且被告於108年4月22日 8時9分許為警方採集其尿液送驗之結果，確呈第二級毒品甲 基安非他命之陽性反應，有苗栗縣警察局頭份分局偵辦毒品 案件尿液鑑驗代碼對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥
物檢測中心出具之尿液檢驗報告各1份（見臺灣桃園地方檢 察署108年度毒偵字第3105號卷第17、18頁）在卷可稽，足 認被告之自白與事實相符而為可信。又被告係因另案經臺灣 桃園地方檢察署發布通緝，為警於108年4月22日6時50分許 ，在新竹縣○○鎮○○里○○街00號為警緝獲之際，於有偵 查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用第二級毒品甲基安 非他命1次之犯罪前，自動向警方坦承有上開施用第二級毒 品甲基安非他命1次之犯行而自首，且主動接受裁判等情， 有被告警詢筆錄及違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表各 1份（見臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3105號卷第6 至9頁、第14頁）在卷可憑，亦足認定。基上所述，本件事 證明確，被告前開犯行洵足認定。
四、法律適用方面：
（一）查被告上開施用第二級毒品之行為後，毒品危害防制條例 於109年1月15日由總統以華總一義字第10900004091號令 修正公布第2、4、9、11、15條、第17至20條、第21、23 、24、27、28條、第32條之1、第33條之1、第34、36條等 條文，並增訂第35條之1條，除第18條、第24條、第33條 之1之施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月（10 9年7月15日）施行，現今尚未生效。又毒品危害防制條例 前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第 20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定 ，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年 內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初 犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、 勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已 再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處
罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法 院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。查被告前 曾因施用施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於100年8月26日執行完畢釋放，由臺 灣新竹地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第2101號、100 年度毒偵字第57、794、1165、1417、1420號案件為不起 訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再犯施用第二級毒品罪，於101年5月10日，由臺灣 新竹地方法院以101年度竹北簡字第183號判處有期徒刑5 月（得易科罰金），經上訴後，於101年8月15日由臺灣新 竹地方法院合議庭以101年度簡上字第114號駁回上訴確定 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是 檢察官就被告本案施用甲基安非他命之犯行予以追訴，核 與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪。被告為供施用第二級毒品而持有該級毒品 之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。（三）按刑法第47條第1項所規定之累犯，以受徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，為其要件；應成立累犯者，主要在於行為人是 否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為 要。j查被告前曾：1、於105年3月29日，因施用第一、二 級毒品案件，由臺灣新竹地方法院以104年度訴字第347號 分別判處有期徒刑6月、6月、5月（均得易科罰金），應 執行有期徒刑1年4月確定；2、又於105年11月10日，因施 用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以105年度易字 第365號判處有期徒刑5月（得易科罰金），經上訴後，於 106年1月10日撤回上訴而告確定；3、再因施用第二級毒 品案件，由臺灣桃園地方法院以105年度桃簡字第1833號 判處有期徒刑6月（得易科罰金），經上訴後，於106年4 月18日因撤回上訴而告確定；4、另於106年8月29日，因 施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以106年度上易字 第1237號判處有期徒刑7月確定，上開1、2所示之刑期， 嗣復由臺灣新竹地方法院以106年度聲字第253號裁定應執 行有期徒刑1年8月確定（指揮書執畢日期為107年4月17日 ），並於前開3、4所示之刑期在監接續執行後，於107年7 月6日假釋付保護管束，斯時上開1、2所定應執行刑業已 執行完畢（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會 議決議及同院104年4月21日104年度第7次刑事庭會議決議 意旨參照）等情，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份在卷可考，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法 官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被告上揭前案多係犯 施用第二級毒品罪，而與本案被告所犯之罪名相同，且被 告係於前開有期徒刑執行完畢後之1年內，即再犯本案施 用第二級毒品罪，可認其對刑罰之反應力薄弱（刑法第47 條之立法理由參照），爰認對於被告前揭施用第二級毒品 之罪，適用累犯之規定予以加重其刑，並無其所受刑罰超 過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事 ，故認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。（四）本案被告係因另案經臺灣桃園地方檢察署發布通緝，為警 於108年4月22日6時50分許，在新竹縣○○鎮○○里○○ 街00號為警緝獲之際，於有偵查犯罪職權之機關或個人發 覺其上開施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪前，自 動向警方坦承有上開施用第二級毒品甲基安非他命1次之 犯行而自首，且主動接受裁判等情，業如前述，爰依刑法 第62條前段之規定減輕其刑；且前分別有加重、減輕之事 由，依法應先加後減之。
（五）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，固 為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟被告於警詢 時對於其前開所施用之第二級毒品來源僅泛稱為真實姓名 、年籍不詳、綽號「阿龍」之人，且稱因許久未連繫而無 法提供綽號「阿龍」者之聯絡方式等資料（見臺灣桃園地 方檢察署108年度毒偵字第3105號卷第8頁），是被告既僅 向警方提及其毒品來源上手之綽號，自難以使偵查機關啟 動追查而破獲，是被告本案並無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用，附此敘明。
五、原審法院認被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行之事 證明確，乃審酌被告前曾有觀察、勒戒、施用毒品之刑事處 遇及論罪前科（累犯部分不予重複評價），仍不知戒除毒癮 ，又犯本件施用毒品案件，其行為實不可取，並慮及被告犯 後始終坦承犯行之態度，其所犯乃戕害自己身心健康，尚未 危及他人，復考量被告於原審審理時自述國中畢業之智識程 度、家庭經濟生活狀況（參見原審卷第60至61頁）等一切情 狀，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段 ，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段等規定，判處被告「王建友施用第二級毒品 ，累犯，處有期徒刑捌月。」，並說明被告施用毒品使用之 玻璃球，為被告所有、供被告上開犯罪所用之物，惟未扣案
，被告於原審亦供稱：玻璃球丟掉了等語（見原審卷第53頁 ），復無證據證明尚屬存在，衡諸上開器具非違禁物或其他 依法應沒收之物，爰不予宣告沒收等情，核原判決之認事、 用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨泛以其犯罪手 段較之殺人等罪質輕微，及以其一己自稱之犯罪動機、生活 、工作、品行狀況，並以其本案有自首等情，爭執原判決量 刑過重，另以原審法院未傳訊調查承辦員警以證明被告犯後 配合警方之良好態度，認有所未當等語；惟原判決於其「犯 罪事實及理由」欄二、（四）後段中業已詳敘：被告於原審 固聲請傳喚承辦員警以證明被告犯後配合警方製作筆錄，並 承認本件施用毒品犯行之情形，惟被告始終坦承本件犯行之 犯後態度，與被告所欲證明之待證事實相符，故此部分已臻 明確而無再行調查傳喚證人之必要等情，經核並無不合。又 被告本案雖有自首之情，然本院酌以被告自99年間起即有多 次施用毒品之前案紀錄之素行，迄本案犯罪時間仍未能戒斷 毒癮之情狀，故認原判決之量刑尚無不當。再被告前開上訴 意旨所述據以爭執原判決量刑過重之內容，或已為原判決所 斟酌作為量刑之事由、或不足以影響於原判決之量刑本旨， 被告前開上訴俱未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之 足以影響判決本旨之不當或違法而構成應予撤銷之事由，要 無可採。基上所述，被告前開上訴均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 怡 綸
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。