臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2763號
上 訴 人
即 被 告 李名鴻
選任辯護人 劉思顯律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院108年度訴字第973號中華民國108年11月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第7180號、第8
635號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李名鴻明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟仍 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下 列犯行：
（一）於民國108年6月間某日，在彰化縣○○鄉○○路000巷0號 3樓其租屋處，以新臺幣（下同）1,000元為代價，販賣交 付甲基安非他命1包（重量不詳）予賴○○，並收取賴○ ○給付之價金1,000元而完成毒品交易。
（二）於108年6月8日晚上7時許，在其上址租屋處，以1,000元 為代價，販賣交付甲基安非他命1包（重量不詳）予陳○ ○，並收取陳○○給付之價金1,000元而完成毒品交易。 嗣經警持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票執行拘提 ，而於108年7月9日上午11時20分許，在址設彰化縣○○ 鄉○○路0段00巷00號「金閣汽車旅館」106號房拘得李名 鴻，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣彰化地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其 他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳 述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規 定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用， 此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查 上訴人即被告李名鴻（下稱被告）就其本案被訴犯罪事實之 自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法， 且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法 所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與 事實相符，均得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯 罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證 據，然檢察官、被告及其選任辯護人於原審、本院言詞辯論 終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該 等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證 據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程 序，檢察官、被告及其選任辯護人對於證據能力均未爭執， 故均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱（見偵7180卷第18至19頁、第127至128頁、 第199至200頁、原審卷第20至21頁、第94至95頁、第138 至139頁、本院卷第166頁），核與證人即購毒者賴○○於 警詢、偵查時證述被告如何於犯罪事實欄㈠所示之時間 、地點，以價金1,000元販賣交付甲基安非他命1包予其， 及證人即購毒者陳○○於警詢、偵查時證述被告如何於犯 罪事實欄㈡所示之時間、地點，以價金1,000元販賣交 付甲基安非他命1包予其等情節大致相符（見偵7180卷第3 1至38頁、第117至119頁、第149至154頁、第187至189頁 ），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認犯罪嫌疑人真實 姓名對照表（指認人：賴○○；見偵7180卷第39至41頁）
、臺灣彰化地方法院108年度聲搜字第692號搜索票（見 偵7180卷第49頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【受執行人：李名 鴻。執行時間：108年7月9日上午11：00—11：20。執行 處所：彰化縣○○鄉○○路○段00巷00號（即「金閣汽車 旅館」106號房）】（見偵7180卷第51至61頁）、現場蒐 證照片、手機畫面翻拍照片（見偵7180卷第75至81頁）、 108年6月8日監視器畫面翻拍照片（見偵7180卷第83至97 頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認犯罪嫌疑人真實姓名 對照表（指認人：陳○○；見偵7180卷第155至157頁）等 附卷可稽。足認被告上開任意性自白，核與事實相符，應 堪採信。
（二）按販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出 毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客 觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年 度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品係違法行 為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無 公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒 品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般 經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何 來？販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高， 依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟 利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 經查，被告上開2次毒品交易之行為，均已向買方收取款 項，而屬有償交易行為，考量社會大眾均知買賣毒品係非 法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則
綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹 犯重典之風險，而無端平白交付毒品之理，是依一般經驗 法則，自堪信被告本件2次販賣第二級毒品甲基安非他命 時，確有從中獲取相當利益，而有牟利之意圖甚明。（三）綜上所述，本件事證明確，被告所為上開2次販賣第二級 毒品之犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪及刑之減輕事由：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告各次因販賣第 二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開2罪，犯意各 別，行為互異，應分論併罰。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被 告就上開2次販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、原審 及本院審理中，均自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
三、駁回上訴維持原判決之理由：
（一）原審依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑 法第11條、第51條第5款規定，以行為人之責任為基礎， 審酌被告知悉甲基安非他命乃戕害身心之物，為圖謀一己 私利，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非 他命予上述購毒者，助長毒品在社會流通之危險性，並危 害他人身體健康及社會治安，被告所為應予非難。併斟酌 被告之素行、各該犯罪之動機、目的、手段、販賣甲基安 非他命之金額，於犯罪後，坦承全部犯行之態度。兼考量 被告自述教育程度為高工肄業，原受僱擔任冷氣技師維修 冷氣，月薪約3萬5,000元、3萬6,000元，已離婚，沒有小 孩，家庭成員尚有雙親、弟弟，目前家庭經濟狀況小康（ 見原審卷第139頁）等一切情狀，分別量處被告如附表主 文欄所示之刑。復考量被告所為販賣甲基安非他命之犯罪 情節、侵害之法益、販賣甲基安非他命之對象、次數、販 賣甲基安非他命所收取之價金多寡，被告犯罪行為之不法 與罪責程度等一切情狀，定其應執行有期徒刑4年。並敘 明沒收部分：⑴被告為犯罪事實欄㈠、㈡所示販賣第二 級毒品犯行所取得之價金各1,000元，均屬被告上揭各該 犯行所獲取之犯罪所得，雖皆未扣案，然並無刑法第38條 之2第2項所定得不宣告沒收或酌減之情形。爰依刑法第38 條之1第1項規定，分別宣告沒收，並依刑法第38條之1第3
項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。⑵扣案之手機1支，被告固供承係其所有，惟否 認係供本案犯罪所用。而依卷內事證，尚無積極證據足認 該支手機與被告本案犯罪相關，爰不予宣告沒收。⑶上開 宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行 之。另敘明毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒 品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效 ，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散 。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院103年度 台上字第1382號判決參照）。被告雖供稱其毒品來源為綽 號「龍哥」之人。惟因被告當時僅供稱毒品來源係向綽號 「龍哥」男子所購買，無法交代供出綽號「龍哥」男子之 真實姓名、住所、交通工具車號、聯絡門號，故無法溯源 向上追查綽號「龍哥」男子，此有臺中市政府警察局第一 分局108年9月16日中市警一分偵字第1080055573號函在卷 足參（見原審卷第85頁）。而臺灣彰化地方檢察署亦以10 8年9月17日彰檢錫忠108偵7180字第1089035878號函覆稱 本案未因此查獲毒品上游乙情（見原審卷第87頁）；故本 案尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此 敘明。顯已詳細說明其所憑之依據及理由。核其認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（二）被告上訴意旨指稱：⒈被告李名鴻所犯2次販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，數量均屬小額零星販賣，其販賣所 為各為1,000元，2次販賣金額共2,000元，金額並不大， 販賣對象僅2人（即賴○○1次、陳○○1次），又被告本 身亦未藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構 販賣者相較，對社會之危害稍低，被告或係能力不足供己 用毒開銷，而在吸毒者間彼此互通有無，並賺取其中些微 差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤 相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪 之法定本刑，不免過苛，縱依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑，仍有情輕法重失衡之處，在客觀上均足以 引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請依刑法第59條規定 ，就被告所犯2次販賣第二級甲基安非他命毒品罪部分，
酌量減輕其刑。⒉另請向臺灣彰化地方檢察署函查綽號「 龍哥」的男子（目前羈押在彰化看守所）所涉犯的案情是 否與提供第二級毒品甲基安非他命給本案被告李名鴻有關 ？目前進度為何？以查明被告是否符合毒品危害防制條例 第17條第1項減刑之規定等語。
（三）按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出 失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台 上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事 實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之 刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上 字第2446號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由 裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適 、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量 減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之 事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照） ；經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條 各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限 ，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失 當之處，且原判決就被告之品行、犯罪之動機、目的、手 段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度及被告之教育 智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘 明理由，而就被告之犯行是否適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，本院認為依被告犯罪行為之目的、動機及犯罪之 情節，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，又綜觀被告 犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足 以引起一般同情而顯然可憫，再審酌甲基安非他命於國內 流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆 所週知，而被告為智識正常之成年人，且有施用甲基安非 他命之惡習，並非不知毒品危害甚大，若於法定刑度之外 ，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品 來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告本案所示 2次販賣第二級毒品犯行，其法定最輕本刑均為有期徒刑7 年，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其 刑後，其最輕之刑為有期徒刑3年6月，而原審亦各僅量處
3年7月幾近最低刑度，核無情輕法重之情形，自無適用刑 法第59條之規定酌減其刑之餘地。足認原審量刑時，既未 逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告所犯上 開2罪，所量處之刑均尚屬適法，無違比例原則，要難指 為違法。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出 毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所 謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指 犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他 足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員 得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯 行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意 旨參照）。查被告固於警詢中指出其毒品來源係向一名 綽號「龍哥」之男子所購買，並於本院準備程序時供稱該 綽號「龍哥」之男子即羈押在彰化看守所之楊勝隆，惟經 本院函詢臺灣彰化地方檢察署之結果，據該署於109年2月 15日以彰檢錫忠108偵7180字第1099005287號函覆稱：「 本署108年度偵字第7180、8635號違反毒品危害防制條例 案，未因被告李名鴻供述而查獲其毒品上游，詳如附件， 請查照。」等語，而其附件即臺中市政府警察局第一分局 109年2月12日中市警一分偵字第1090009353號函所附109 年2月11日「臺中市政府警察局第一分局偵辦李名鴻涉嫌 毒品危害防制條例案報告」即員警職務報告，亦記載：「 詢據犯嫌李名鴻供稱渠毒品來源係於108年4月份透過朋 友介紹而認識『龍哥』後互加微信及LINE通訊軟體好友， 『龍哥』微信暱稱為『Dark soul』、LINE暱稱為『金鋼 狼』，渠每次要向『龍哥』購買安非他命毒品時均會以微 信或LINE通訊軟體聯絡『龍哥』，『龍哥』會告訴渠位置 ，渠再前往約定之地點以新臺幣4,000元（半錢）至8,000 元（1錢）不等價格跟『龍哥』購買1包安非他命毒品，惟 無法提供『龍哥』真實姓名、住所、交通工具車號、聯絡 門號及可供警方追查出『龍哥』真實身分之方式，故本案 李名鴻未供述出毒品上手係楊勝隆。」等語（見本院卷第 133至136頁）；又本院依職權調取楊勝隆之臺灣高等法院 被告前案紀錄表查看，楊勝隆雖經臺灣彰化地方檢察署檢 察官以108年度偵字第12202號提起公訴及同署檢察官以 108年度偵字第11991號移送併辦，然均係販賣第二級毒品 甲基安非他命予案外人李政憶，並非本案之被告李名鴻， 且查獲經過亦均與本案被告無涉，有上開前案紀錄表、起 訴書及併辦意旨書各1份（見本院卷第105至121頁、第151
至154頁、第145至149頁）在卷可稽，足認本件確未因被 告之供述而查獲其毒品來源之上手楊勝隆，是被告本件犯 行自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕 其刑。被告上訴意旨猶謂原審未適用刑法第59條酌減其刑 、未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定對被告為減 輕其刑之諭知等理由，指摘原判決不當，顯係就原審量刑 職權之行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾 越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不 當或違法，是被告之上訴核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文（含刑及沒收部分） │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 1 │如犯罪事實│李名鴻販賣第二級毒品，處有期徒刑參│
│ │欄一、(一)│年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│
│ │ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 2 │如犯罪事實│李名鴻販賣第二級毒品，處有期徒刑參│
│ │欄一、(二)│年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│
│ │ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
└──┴─────┴─────────────────┘