臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2755號
上 訴 人
即 被 告 廖葆境
選任辯護人 洪維廷律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院108年度
訴字第1799號中華民國108年10月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第9520號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖葆境前曾於民國105年2月間，因轉讓愷他命（Ketamine， 俗稱Ｋ他命）之違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院判處 有期徒刑8月、緩刑2年確定（未構成累犯）；詎其不知悔改 ，明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管 之第三級毒品，且係經行政院衛生福利部依管制藥品管理條 例第3條規定公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定 核准製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經 核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟仍分別 為下列之行為：
㈠廖葆境基於無償轉讓偽藥及第三級毒品愷他命之犯意，於10 8年1月10日晚間7時許，在臺中市○○區○○路00巷00號其 住處之房間內，將微量之愷他命粉末，無償提供予其友人鍾 翔宇以捲香菸點火燒烤之方式施用1次（無證據證明轉讓數 量達純質淨重達20公克以上）。
㈡廖葆境另行起意，基於無償轉讓偽藥及第三級毒品愷他命之 犯意，再於108年1月15日晚間11時許，在上開住處房間內， 將微量之愷他命粉末，同時無償提供予其友人林琨徨、錢翊 民以捲香菸點火燒烤之方式施用1次（無證據證明轉讓數量 達純質淨重達20公克以上）。
二、嗣由警循線持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，於108 年1月17日上午11許許，前往廖葆境上開住處執行搜索，當 場發現廖葆境、鍾翔宇、林琨徨、錢翊民等人，並扣得廖葆 境所有之愷他命1包（驗餘淨重1.9094公克）及毒咖啡包8包 （總毛重81.1公克）。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自 白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」 始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之 自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告廖葆境（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人鍾翔宇 林琨徨、錢翊民分別於警詢中（見偵卷第41至58、103至105 、107至109頁），並有搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、 現場及扣案物照片、刑案現場測繪圖、員警職務報告書附卷
可稽（見偵卷第65至70、75至79、83、89至94頁）；又鍾翔 宇、林琨徨、錢翊民經警採集尿液送詮昕科技股份有限公司 鑑驗結果，其等尿液均呈施用愷他命陽性反應，有該公司出 具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第123、127、 131頁），則由鍾翔宇、林琨徨、錢翊民均有施用愷他命之 行為，可知其等確有受讓愷他命並加以施用，亦得佐證被告 上開各該犯行；復有被告持有之白色結晶1包扣案足資佐證 ，且該等白色結晶經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確 係愷他命無訛，有該療養院108年1月31日草療鑑字第108010 0430號鑑驗書在卷足憑（見偵卷第139頁），是被告上開任 意性之自白與事實相符，均堪採信。本案事證明確，被告上 開各該犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第 三級毒品外，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級 管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政 院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應 依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之愷 他命製劑，僅單方注射一種，而被告無償轉讓提供愷他命予 鍾翔宇、林琨徨、錢翊民係愷他命之粉末，並將該等愷他命 粉末摻入香菸內點燃吸食之方式加以施用，顯非注射製劑， 自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案 例，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違 法所製造之偽藥無誤，是本案之愷他命既屬行政院衛生福利 部明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注 射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，非經許可，亦不得轉讓。另按毒品危害防制條例第 8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓 偽藥罪，同有處罰轉讓該等愷他命毒品或藥品之規定。故行 為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上 開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等 法理，擇一處斷；而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定 本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金） ，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法 定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金 ）為重；縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害 防制條例第8條第6項及轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條 第1項第3款等規定加重其刑至2分之1，然據該規定之加重處 罰後，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑為重，是依重法
優於輕法之法理，仍應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪 處斷。本件被告就犯罪事實欄一㈠、㈡係無償轉讓愷他命予 鍾翔宇、林琨徨、錢翊民施用，且僅供鍾翔宇、林琨徨、錢 翊民得以當場施用1次等情，業據被告供述明確，則其僅供 施用1次之轉讓數量自無可能達於行政院98年11月20日以院 臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第 2條所規定之第三級毒品淨重20公克以上，是依前述「重法 優於輕法」之法理，被告前揭轉讓愷他命之犯行，既無毒品 危害防制條例第8條第6項之適用，則依上開說明，自應優先 適用藥事法第83條第1項規定之明知偽藥而轉讓罪處斷。 ㈡核被告上開所為，均係犯藥事法第83第1項轉讓偽藥罪；又 藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯 罪，故並無持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為 所吸收而不另論罪之吸收關係存在，併予敘明。 ㈢又被告就犯罪事實欄一㈡部分，同時、同地無償轉讓提供愷 他命予林琨徨、錢翊民，係一轉讓偽藥之行為同時轉讓予2 人而觸犯2罪，為想像競合犯，應以一轉讓偽藥罪處斷。 ㈣被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所犯轉讓偽藥罪2罪間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時 ，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般 之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其 適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等， 僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑 之理由（最高法院100年度臺上字第3336號判決可資參照） 。本件被告轉讓偽藥之犯行有2次，雖數量並非龐大，惟其 反覆之轉讓禁藥罪行究非零星偶發，對於毒品擴散及國民身 心健康之危害不容小覷，且被告前已有轉讓偽藥之前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，難謂足以引起客觀上普 遍之同情，是被告請依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑 ，自無足採，附此敘明。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，並審酌被告轉讓第三級 毒品即偽藥愷他命予他人施用，足令施用毒品者沉迷於毒癮 ，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各 式犯罪，對於國民健康及社會秩序危害甚深，念其轉讓之數 量非鉅，尚未有嚴重破壞社會秩序之情形，惟犯後仍一度否 認犯行，嗣經原審調查證據始坦承犯行，態度欠佳，並衡酌 被告自陳學歷為高職畢業，目前做工，家中兩位姊姊均已嫁
人，家庭經濟狀況小康，並考量被告前次犯轉讓偽藥罪經判 決有期徒刑8月，及犯罪事實欄一㈡一次轉讓2人等一切情狀 ，各量處有期徒刑7月、8月，並定應執行刑有期徒刑1年2月 。並說明沒收部分：㈠扣案之偽藥愷他命1包（驗餘淨重1.9 094公克）為第三級毒品，此有衛生福利部草屯療養院108年 1月31日草療鑑字第1080100430號鑑驗書在卷可稽；而包裝 上開偽藥愷他命之夾鏈袋1只，必然沾染無法析離之微量愷 他命顆粒，故應將該夾鏈袋整體視為毒品。經查，上開偽藥 愷他命1包顯係起訴書犯罪事實欄一㈠、㈡犯行所餘，且偽 藥愷他命為禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規 定，予以宣告沒收銷毀。㈡扣案之毒咖啡（紅魔鬼）與（甘 橙包裝）各4包，合計8包，業經另案臺灣臺中地方檢察署檢 察官於108年度偵字第5003號為不起訴處分，且非供本案犯 罪所用之物，均不予宣告沒收，由檢察官另為適法之處理。 ㈢扣案之k盤2個為被告所有，僅係供另案施用第三級毒品愷 他命犯行所用，非供本案犯罪所用之物，均不予宣告沒收等 情，核其認事、用法、量刑均無不當。
四、被告上訴意旨謂：本件應依刑法第59條規定減輕其刑；另被 告於原審並無態度欠佳，且坦承犯行，原審量刑過重，請求 從輕量刑云云。惟查：⑴被告就上開犯行所量處之刑度並無 過苛或過重之情形，尚難謂有情輕法重或客觀上足以引起一 般同情之情形，是該部分無適用刑法第59條規定酌減輕其刑 之餘地，已如前述。⑵另按量刑之輕重係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字 第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同 一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審 法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院 對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年 度台上字第2446號判決亦可參照）。本件被告於原審審理之 初確一度否認犯行，嗣後始坦承犯行等情（見原審卷第54頁 ），業經本院當庭勘驗原審於108年9月25日準備程序法庭錄 音無訛，有該勘驗筆錄可參（見本院卷第79至81頁），而原 審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處 上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其 罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認原判決所量 處之刑度過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。