臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2741號
上 訴 人
即 被 告 HO VAN HOAI（中文姓名：胡文懷）
選任辯護人 馮鉦喻律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院 108
年度訴字第1891號中華民國108年11月6日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第17780 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、HO VAN HOAI （中文譯名：胡文懷，下稱胡文懷）與DANG T IEN DUNG（中文譯名：鄧進勇，下稱鄧進勇）同為址設臺中 市○○區○○○○街00巷00號笠凱工業有限公司（負責人為 游國彬，下稱笠凱公司）之越南籍員工。胡文懷前向鄧進勇 借款未還，於民國108 年6 月24日晚間7 時許，胡文懷、鄧 進勇與越南籍友人HOANG VAN NAM （中文譯名：黃文南，下 稱黃文南）在笠凱公司廚房一起吃飯、喝酒，但未達不能辨 識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上開能力顯 著降低之情。席間，胡文懷與鄧進勇因金錢借貸事項發生口 角衝突，鄧進勇即拿酒瓶欲攻擊胡文懷，且已揮擊到胡文懷 前額（鄧進勇涉嫌傷害部分，未據胡文懷提出告訴），胡文 懷則拿菜刀作勢要攻擊鄧進勇，惟並未實際傷及鄧進勇。游 國彬見狀，遂進入廚房喝斥2 人，要求降低音量。於同日晚 間8 時7 分許，胡文懷先行離開笠凱公司廚房，外出購買香 菸，鄧進勇則拿鋤頭走出笠凱公司大門，旋遭游國彬制止， 並將該鋤頭收起。於同日晚間8 時40分許，胡文懷自外返回 笠凱公司欲拿證件外宿時，適鄧進勇、黃文南及游國彬步出 笠凱公司大門，鄧進勇旋往前衝向胡文懷，2 人即在笠凱公 司門口空地發生肢體衝突，進而互毆，游國彬、黃文南上前 勸架並試圖將2 人分開，胡文懷因遭鄧進勇拳打腳踢懷恨在 心，明知人之腹腔內有許多維繫人體生命之重要臟器，屬身 體重要部位，可預見人之腹腔若遭銳利刀器刺砍，將導致臟 器破裂，造成大量出血而生死亡之結果，而其發生並不違背 自己本意之情況下，基於殺人之不確定故意，趁黃文南拉住 鄧進勇，其趁隙掙脫時，取拿褲子口袋中預藏原置於宿舍內
，非其所有之摺疊刀1 把（含刀柄總長17公分，刀刃長約7 公分，塑膠握柄10公分，刀刃寬2 公分，刀刃前端部分呈尖 銳銳利狀），接續朝鄧進勇之右肩刺擊1 刀、腹部刺擊3 刀 ，致鄧進勇因此受有右肩穿刺傷口2 公分深及肌肉層、左上 腹穿刺傷口2 公分深入腹腔、左後腰部穿刺傷口3.5 公分深 入腹腔、右下腹穿刺傷口3 公分深入腹腔合併腸子外露，且 因前揭左上腹穿刺傷進入體內後造成約2 公分之胃穿孔及約 2 公分之橫隔膜穿孔等傷害。經游國彬、黃文南再將2 人拉 開，發現鄧進勇血流不止，游國彬旋撥打電話報警處理，警 方到場後當場逮捕胡文懷，並扣得上開折疊刀1 把，消防人 員立即將鄧進勇送醫急救，胡文懷殺人行為因而未遂。二、案經鄧進勇訴請臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、本院下述所引用被告以外之人之供述證據，檢察官、上訴人 即被告胡文懷（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時，知 悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（本院卷 第102 頁），迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視 為同意作為證據，審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案 待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得 為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能 力。
二、本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦認均有證據 能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告固坦承於上開時、地，持前揭摺疊刀1 把，朝告訴 人鄧進勇右肩刺擊1 刀、腹部刺擊3 刀，致告訴人鄧進勇因 此受有上開傷害之事實，惟否認有殺人未遂犯行，辯稱：我 係持刀亂揮，不小心造成告訴人鄧進勇受傷，我不是故意要 朝告訴人鄧進勇腹部刺擊，並無殺人之意等語。辯護人則為 被告辯稱：被告與告訴人鄧進勇扭打一段落後，經其他勸架 之人勸離，被告就停止攻擊行為；而被告所持刀刃長約7 公 分，但告訴人鄧進勇身上傷勢為3.5 公分或3 公分，被告右 手指亦有傷口，可認被告應係握刀時握得較短所致，倘被告 確有殺意，應不會刻意用自己右手食指握刀；又告訴人鄧進 勇於偵訊時亦證述與被告間無仇恨如同兄弟，足見被告應無 殺意。再被告係與告訴人鄧進勇發生肢體衝突互毆過程中持 刀刺擊告訴人鄧進勇，堪認被告已受不法之立即侵害，被告
自得主張正當防衛，縱其手段過當，超越必要之程度，仍得 減輕其刑等語。經查：
一、被告與告訴人鄧進勇同為笠凱公司越南籍員工，被告前曾向 告訴人鄧進勇借款尚未返還，2 人於上開時、地吃飯飲酒後 發生衝突遭雇主喝斥後，被告先行離開笠凱公司外出，告訴 人鄧進勇原拿鋤頭走出笠凱公司大門，旋遭游國彬制止收回 鋤頭。待同日晚間8 時40分許，被告自外返回笠凱公司，適 告訴人鄧進勇、證人黃文南及游國彬步出笠凱公司大門，告 訴人鄧進勇與被告在笠凱公司門口空地發生肢體衝突，進而 互毆，被告持上開摺疊刀1 把朝告訴人鄧進勇右肩刺擊1 刀 、腹部刺擊3 刀，致告訴人鄧進勇因此受有上開傷害。經游 國彬、黃文南將2 人拉開後，發現告訴人鄧進勇血流不止， 證人游國彬旋報警處理，警方到場後當場逮捕被告，消防人 員復立即將告訴人鄧進勇送醫急救，經警於108 年6 月24日 晚間10時36分許，對被告施以酒精濃度之吐氣測試，當場測 得被告吐氣所含酒精濃度為每公升0.91毫克等情，業據被告 於警詢、偵查、原審及本院審理時均自陳在卷，且有證人即 告訴人鄧進勇、證人即在場目擊友人黃文南各於警詢、偵查 、原審審理；證人即雇主游國彬於警詢、偵查時證述當日事 發經過在卷可證（偵卷第31至33頁、第119 至130 頁、第19 3 至197 頁、第200 至205 頁；原審卷二第28至41頁），復 有108 年6 月25日員警職務報告、現場監視錄影畫面翻拍照 片、現場照片、告訴人鄧進勇傷勢照片、被告頭、手部傷勢 照片、告訴人鄧進勇中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、被 告之當事人酒精測定記錄表、臺中市政府警察局108 年8 月 8 日中市警鑑字第1080059771號鑑定書、中國醫藥大學附設 醫院108 年9 月27日院醫事字第1080013892號函暨檢附之病 歷影本附卷可稽（偵卷第21頁、第61至69頁、第73頁、第13 9 至183 頁、原審卷一第59至61頁、第137 至355 頁），此 外，並有上開摺疊刀1 把扣案可資佐證，上情應可認定。二、被告於警詢時曾稱：當時告訴人鄧進勇在廚房聽到我在工廠 門口說話的聲音，便從廚房衝出來要打我，我便往外跑了約 10公尺，告訴人鄧進勇被老闆和黃文南攔住，但告訴人鄧進 勇掙脫後便跑向我，我和告訴人鄧進勇便發生扭打，告訴人 鄧進勇把我推倒在地上，並壓在我身上打我的頭，斯時，黃 文南跑過來拉告訴人鄧進勇，我趁隙掙脫後，從口袋拿出小 刀，我右手持刀將刀子刺向告訴人鄧進勇肚子和肩膀，我有 看到告訴人鄧進勇肩膀在流血，告訴人鄧進勇被我刺到後， 便往黃文南宿舍方向跑去，我則留在原地，告訴人鄧進勇倒 在黃文南宿舍門口，我沒有追上去等語；於偵查中稱：告訴
人鄧進勇要徒手打我，我就跑給他追，這一次因為我無法再 忍告訴人鄧進勇的行為了，我就拿出刀子，刺告訴人鄧進勇 2 個地方，一刀是腹部，一刀是右肩膀等語（偵卷第26、10 1 頁）；證人游國彬於警詢時證稱：一開始告訴人鄧進勇與 黃文南在我工廠內喝酒，之後走到工廠外，我當時站在門口 ，被告剛從外面回到工廠門口，告訴人鄧進勇一看到被告即 衝上前去與他發生扭打，我與黃文南見狀趕緊上前制止並將 2 人拉開，接著他們2 人又扭打在一起，我們也又上前制止 並將2 人拉開，結果就看到告訴人鄧進勇的身上開始流血， 告訴人鄧進勇被黃文南扶到永城北路219 巷65號前休息，被 告則是蹲在我的工廠前休息等語（偵卷第32頁）；另觀諸現 場監視錄影畫面翻拍照片，被告於108 年6 月24日晚間8 時 40分51秒許，站立在工廠門口處，嗣告訴人鄧進勇、證人黃 文南、游國彬於同日晚間8 時40分57秒許，步出工廠門口， 於同日晚間8 時41分4 秒許，告訴人鄧進勇往前欲衝向被告 ，其右側之游國彬欲拉住告訴人鄧進勇，然告訴人鄧進勇仍 衝上前，旋與被告發生肢體衝突等情，亦有該監視錄影畫面 翻拍照片在卷可查（偵卷第139 至177 頁），綜上足認本案 被告持刀刺擊告訴人鄧進勇前，係因告訴人鄧進勇不顧證人 黃文南、游國彬攔阻，仍朝被告跑去，被告與告訴人始發生 扭打。故被告並非一開始即欲主動持折疊刀攻擊告訴人鄧進 勇乙情，應可認定。然依被告於警、偵查自陳過程可知，被 告係於與告訴人鄧進勇發生扭打後，利用證人黃文南跑過來 拉告訴人鄧進勇空檔趁隙掙脫後，始從口袋拿出折疊刀刺向 告訴人鄧進勇腹部及肩膀，以被告刺擊告訴人鄧進勇時，並 無何受到壓制、失去平衡倒地或無法控制手部等情，被告對 於其持刀刺擊時手部位置應即係在告訴人鄧進勇軀幹乙情， 應有所認識。被告辯稱並非故意朝告訴人鄧進勇腹部刺擊等 語，應係屬事後卸責之詞，難認可採。
三、被告主觀上究為何種犯意，及其是否符合正當防衛或防衛過 當：
㈠被告主觀上有殺人不確定故意之認定理由：
⒈按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之 犯意，亦即加害時究有無使人喪失生命；或使人受重傷； 或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。復按殺人未遂與傷 害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之 故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未 遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到 傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害結果，祗其主觀犯意 及身體傷害程度不同而已，被害人所受之傷害程度及部位
，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但被害人所受傷 害之程度、部位，及加害人使用凶器種類及下手情形如何 ，於判斷犯意時，仍不失為重要參考資料；又按刑法上之 故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意 ），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者 ，為直接故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生 而其發生並不違背其本意者，為間接故意，此觀刑法第13 條之規定甚明。
⒉經查：
①人之腹腔內有許多維繫人體生命之重要臟器，屬身體重要 部位，倘因受銳利刀器刺砍，極易導致臟器破裂，造成大 量出血之死亡結果，此乃一般眾所週知之事。被告於原審 審理時自陳：我係國中肄業，之前在越南開挖土機、擔任 臨時工，在臺灣工作是負責整理貨櫃等語（原審卷二第49 、51頁），堪認被告具有相當之智識及社會生活經驗。且 被告於原審審理時自陳：我知道刀子攻擊別人的腹部會造 成生命危險等語（原審卷二第48頁），可見被告依其個人 智識及生活經驗，亦知悉明瞭上情。
②被告刺擊告訴人鄧進勇之摺疊刀1 把，含刀柄總長17公分 ，刀刃長約7 公分，塑膠握柄10公分，刀刃寬2 公分，刀 刃前端部分呈尖銳銳利狀等情，經原審審理時當庭勘驗後 製成勘驗結果在卷可查，且有折疊刀照片附卷可稽（原審 卷二第28、61、63頁），故被告持以攻擊告訴人鄧進勇所 使用刀械，乃易於盈握、施力，且已開刃尖銳，如持人體 重要部位刺擊，將可穿破皮膚造成人體臟器受損失血。 ③被告於上開時、地，持前揭摺疊刀1 把朝告訴人鄧進勇右 肩刺擊1 刀、腹部刺擊3 刀，致告訴人鄧進勇因此受有上 開傷害之情，業如前述。而告訴人鄧進勇之傷勢有生命危 險，且於108 年6 月24日住院，因左上腹穿刺傷進入體內 後造成約2 公分之胃穿孔及約2 公分之橫隔膜穿孔，進行 修補手術，108 年7 月1 日施行左側膿胸手術，108 年7 月13日出院，108 年7 月15日至該院門診追蹤，傷口癒合 狀況穩定，經口正常進食等情，亦據中國醫藥大學附設醫 院108 年9 月27日院醫事字第1080013892號函示在卷（原 審卷一第137 頁）。故被告當時持刀刺擊告訴人鄧進勇後 ，已造成告訴人鄧進勇顯有生命危險之傷勢。嗣因告訴人 鄧進勇住院手術治療，傷口癒合狀況始趨穩定。 ④綜上各情可知，被告與告訴人鄧進勇間固無素怨，業據被 告及告訴人鄧進勇均陳稱在卷，然被告見告訴人鄧進勇屢 欲尋釁，心生不滿，明知人之腹腔內有許多維繫人體生命
之重要臟器，就腹腔若遭尖銳物刺入將導致臟器破裂大量 出血而生死亡結果，客觀上已有預見，仍持尖銳之折疊刀 朝告訴人鄧進勇右肩刺擊1 刀、腹部刺擊3 刀，而受有上 開傷害，且其傷勢已有生命危險，足認被告對於告訴人鄧 進勇可能因上開傷勢大量出血致生死亡結果，並無違背其 本意，被告有殺人之不確定故意，應堪認定。
⑤辯護人雖為被告辯稱被告與告訴人間平日關係非差，且其 手上亦有傷勢，應係刻意握短刀刃恐致告訴人生死亡結果 等語。然查：⑴被告與告訴人間平日關係，故可作為被告 犯意之參考，然非唯一必然因素。故尚難僅因被告與告訴 人間無深仇大恨，即否認被告主觀上可能形成之殺人不確 定故意；⑵被告於刺擊告訴人鄧進勇後，其左右手指受有 撕裂傷乙情，有傷勢照片及長安醫院診斷證明書在卷可參 （偵卷第65至67頁、第71頁），然觀諸被告所持刀刃於刺 穿告訴人鄧進勇皮膚後深入腹腔、體內，造成約2 公分之 胃穿孔及約2 公分之橫隔膜穿孔等傷害，業如前述，可見 被告持刀刺擊時用力之猛，倘被告持刀刺擊當時即係以手 指握住刀刃，被告手指傷勢應非僅止於撕裂傷。實難排除 被告前開手指傷勢乃因被告持刀刺擊告訴人鄧進勇時，因 用力過猛而自傷所致。故辯護人上開辯護，均難認有據。 ㈡本案應無正當防衛之適用：
⒈按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已 過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，必以一方初無傷 人行為，因排除對方不法侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不 法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。
⒉經查，依照前揭理由貳所述，被告係與告訴人鄧進勇發 生扭打後，趁證人黃文南跑來拉住告訴人鄧進勇時，趁隙 掙脫，再從口袋拿出折疊刀，持刀刺向告訴人鄧進勇之腹 部和肩膀，足見被告持刀朝告訴人鄧進勇刺擊時，不法侵 害業已過去，其非僅係為排除告訴人鄧進勇侵害才加以還 擊，自不得主張正當防衛；且既無正當防衛之客觀情狀， 自無防衛過當之可能。辯護人為被告辯稱應有正當防衛適 用部分，亦難認有據。
四、綜上所述，被告所辯及辯護人為其所為辯護，均不可採。本 案事證明確，被告殺人未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：一、核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。
二、被告於上開時、地持摺疊刀1 把，朝告訴人鄧進勇右肩刺擊 1 刀、腹部刺擊3 刀之行為，係於密切接近時地實施，在主 觀上顯係基於單一犯意，接續為之，且係侵害同一法益，應 認係屬接續犯，為包括之一罪。
三、刑之加重減輕事由：
㈠被告已著手於殺人行為之實行，而未發生告訴人鄧進勇死亡 之結果，屬未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25 條第2 項規定，減輕其刑；又被告係經證人游國彬、黃文南 將其與鄧進勇拉開後始罷手，是被告不符合刑法第27條第 1 項中止犯規定，附此敘明。
㈡本案係證人游國彬報警處理，業據證人游國彬於警詢時陳明 在卷（偵卷第32頁）；員警抵達現場時，被告站立於案發現 場，見警靠近僅點頭示意並未說話，而立於一旁之游國彬隨 即向員警稱：「是他（即被告）殺的」等情，有108 年9 月 15日警員職務報告在卷可查（原審卷一第133 頁）。可知， 在被告向警方供承上開犯行前，警方已因證人游國彬告知， 有確切根據合理懷疑被告涉嫌本案殺人未遂犯行，故被告並 不構成自首，附此敘明。
㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫 恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 。經查：殺人罪之最輕本刑為有期徒刑10年，經依刑法第25 條第2 項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑5 年，是本 案須有如量處被告有期徒刑5 年，尤嫌過重時，始有刑法第 59條適用之餘地。衡酌被告與告訴人鄧進勇為同事關係，於 上開時間，因金錢借貸事項發生口角衝突，之後發生肢體衝 突，被告竟即持刀朝告訴人鄧進勇右肩刺擊1 刀、腹部刺擊 3 刀，惡性非輕，實難認定被告犯行在客觀上有足以引起一 般同情之情狀，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，本院認 並無適用刑法第59條規定餘地，併此敘明。
四、對原審判決及上訴理由之說明：
㈠原審認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第271 條第2 項、 第1 項、第25條第2 項、第95條，審酌被告與告訴人鄧進勇 同為笠凱公司越南籍員工，為同事關係，因前揭金錢借貸事 項發生口角衝突，之後發生肢體衝突，竟對告訴人鄧進勇為
本案犯行，已造成告訴人鄧進勇身體傷害，實屬可責，應予 相當之非難，並參酌被告犯罪之動機、手段、犯罪所生危險 、對告訴人鄧進勇所生損害、被告犯罪後態度，及其教育智 識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，量處被告有期徒 刑7 年；且被告為越南籍外國人，在我國犯罪而受本案有期 徒刑以上刑之宣告，認其不宜繼續居留國內，認於刑之執行 完畢或赦免後，有驅逐出境必要，爰依刑法第95條規定，併 予宣告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境；另說明無法證 明被告本案犯罪所用折疊刀係被告所有或有事實上處分權； 且其餘扣案物品均非供本案犯罪或犯罪預備所用之物，或因 犯罪所生、所得之物，均不予宣告沒收，經核原審認事、用 法、量刑均無不當。
㈡被告上訴意旨仍否認具殺人犯意，且請求依刑法第59條酌減 其刑，並請求從輕量刑等語。然查：就被告否認有殺人犯意 及請求依照刑法第59條酌減其刑部分，業於上開理由欄貳 ㈠及參㈢分述；而被告所犯殺人罪法定本刑為死刑、無期 徒刑或10年以上有期徒刑，經依未遂犯減輕後，法院所得量 處刑度為無期徒刑或5 年以上有期徒刑，本院認原審參酌上 開刑法第57條所列量刑事由後，予以宣告有期徒刑7 年，已 屬偏低之刑度，難認過重，被告此部分上訴亦無理由。 ㈢綜上所述，被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 郭瑞祥
法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳卉蓁
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
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