臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2629號
上 訴 人
即 被 告 蘇金川
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院108年度訴字第2020號中華民國108年10月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 108年度毒偵字第1262號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇金川前於民國88年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地 方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復 經該院裁定送執行強制戒治，於88年9月8日停止戒治出所， 所餘期間交付保護管束，於89年 2月14日因保護管束期滿， 經臺灣臺中地方檢察署檢察官於89年 2月28日以89年度戒毒 偵字第109號為不起訴處分。復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之91年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署 檢察官以91年度毒偵字第1092號起訴並強制戒治，刑罰部分 經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第1246號判決判處有期徒 刑10月確定。又於93、95年間，因多次施用毒品案件，經法 院判決確定並執行完畢。復於98年間，再因施用毒品案件， 由臺灣臺中地方法院以98年度訴字第 595號判決判處有期徒 刑10月，經本院以98年度上訴字第 974號判決駁回上訴而告 確定；及於99年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法 院以99年度訴字第1714號判決判處有期徒刑10月，經本院以 99年度上訴字第1821號判決駁回上訴而告確定，上開 2案經 接續執行後，於101年4月13日縮短刑期假釋出監（假釋後經 撤銷，下稱甲案）。嗣於 103年間，因詐欺案件，經臺灣臺 中地方法院以103年度易字第680號判決判處有期徒刑9月、7 月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經本院以103年度上易字第1 247 號判決駁回上訴而告確定（下稱乙案）；於103、104年 間又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以 103年度 訴字第1384號、103年度訴字第1801號、104年度審訴字第38 7號、104年度審訴字第771號判決，判處有期徒刑10月、7月 、10月、5月，與上述乙案經臺灣臺中地方法院以104年度聲 字第4375號裁定應執行有期徒刑3年4月確定（下稱丙案）； 再於104年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104年 度審訴字第1286號判決判處有期徒刑 4月確定（下稱丁案）
，上開丙、丁案經與甲案殘刑接續執行，於107年3月28日因 縮短刑期假釋出監，於 107年11月19日縮刑期滿未經撤銷， 視為執行完畢。詎其猶未能戒除毒癮，於107年12月26日7時 20分許為警採尿前2、3天內某時，在其位在臺中市○○區○ ○里○○街00巷0○0號住處內，以將第一級毒品海洛因放入 針筒注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因 1次。嗣因 蘇金川為毒品管制人口，於107年12月26日7時20分許，經警 徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應 ，始悉上情。
二、案經南投縣警察局草屯分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
㈠按刑事訴訟法第 159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據」；同條第 2項規定：「當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意」。依其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該 4條所 定情形為前提（最高法院 104年度台上1879號判決意旨參照 ）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳 述為證據方法之證據能力，業經原審及本院於準備程序及審 判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、上訴人即被告蘇 金川均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明 異議（見原審卷第57至61、83至88頁、本院卷第73至76、10 3至104、119至128頁）。本院審酌該等證據資料之製作、取 得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要 ，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據 能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告蘇金川於警詢、偵查、原審與本院準備 程序及審理時均坦承不諱（見南投縣政府警察局草屯分局卷 宗〈下稱警卷〉第7至17頁、臺灣臺中地方檢察署108年度毒 偵字第1262號偵查卷宗〈下稱毒偵卷〉第55至56頁、原審卷 第57至61、83至88頁、本院卷第75、123至124頁），且被告 於上揭時、地為警查獲後，經警採集其尿液送中山醫學大學 附設醫院以免疫學分析法（ EIA）及氣相層析質譜儀檢驗結 果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡及可待因陽性 反應（檢出嗎啡及可待因之濃度各為000000ng/ml、27700ng /ml ），此有南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政 府警察局草屯分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單 、中山醫學大學附設醫院出具之尿液檢驗報告（報告編號00 00000號）1份在卷可稽（見警卷第31頁），足認被告之自白 與事實相符。
㈡按倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之 規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參 照）。經查，本案被告前於88年間，即有因施用毒品案件， 經依臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定送執行強制戒治，於88 年9月8日停止戒治出所，所餘期間交付保護管束，於89年 2 月14日因保護管束期滿，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於89 年2月28日以89年度戒毒偵字第109號為不起訴處分；詎被告 受該強制戒治未能收其實效，又於前揭強制戒治執行完畢釋 放後 5年內之91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢 察署檢察官以91年度毒偵字第1092號起訴並送強制戒治，刑 罰部分經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第1246號判決判處 有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（ 見原審卷第17至46頁、本院卷第35至64頁）在卷足憑。按毒 品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行 ，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為 「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理（最高法院97年度第 5次刑事庭會議決議意旨參
照）。本件被告既於強制戒治執行完畢釋放後 5年內之91年 間，已再犯施用毒品案件，經法院判刑確定，揆諸前開說明 ，被告所為本件施用毒品犯行即應依法論科，檢察官逕行起 訴，核無違誤，自應由法院依法判決。
㈢綜上所述，本案被告施用第一級毒品海洛因之犯罪事證明確 ，被告前揭施用第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。
㈡被告前有於98年間，因施用毒品案件，由臺灣臺中地方法院 以98年度訴字第 595號判決判處有期徒刑10月，經本院以98 年度上訴字第 974號判決駁回上訴而告確定；及於99年間， 復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第17 14號判決判處有期徒刑10月，經本院以99年度上訴字第1821 號判決駁回上訴而告確定，上開2案經接續執行後，於101年 4月13日縮短刑期假釋出監（即甲案）。嗣於103年間，因詐 欺案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第680號判決判 處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經本院以 103 年度上易字第1247號判決駁回上訴而告確定（即乙案） ；於103、104年間又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院 分別以 103年度訴字第1384號、103年度訴字第1801號、104 年度審訴字第 387號、104年度審訴字第771號判決，判處有 期徒刑10月、7月、10月、5月，與上述乙案經臺灣臺中地方 法院以 104年度聲字第4375號裁定應執行有期徒刑3年4月確 定（即丙案）；再於 104年間因施用毒品案件，經臺灣臺中 地方法院以104年度審訴字第1286號判決判處有期徒刑4月確 定（即丁案），上開丙、丁案經與甲案殘刑接續執行，於10 7年 3月28日因縮短刑期假釋出監，於107年11月19日縮刑期 滿未經撤銷，視為執行完畢之前科，有前揭臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告 本案所涉犯罪類型與前案相同，顯見前案刑科對被告並未生 警惕作用，有其特別惡性，足徵被告對於刑罰之反應力顯然 薄弱（司法院大法官釋字第 775號解釋意旨參照），爰依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，仍須因被告詳實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而 對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之違
反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用 上開規定減免其刑（最高法院 104年度台上字第3381號判決 可參）。被告雖曾於警詢中供稱其所施用之第一級毒品海洛 因來源係向林培煌購買取得，然本案係南投縣政府警察局刑 事警察大隊偵辦林培煌涉嫌毒品危害防制條例案，聲請執行 通訊監察期間發現下游購毒者蘇金川向林培煌購買毒品之情 事，經執行搜索查緝林培煌、蘇金川等人到案，並非因蘇金 川提供線索或情資而偵辦等情，此有南投縣政府警察局 109 年 1月13日投警刑偵三字第1090001985號函及臺灣臺中地方 檢察署109年1月2日中檢達孔宜108毒偵1262字第150003號函 各 1份在卷可稽（見本院卷第81、97頁），是本案並非因被 告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈣復按刑法第62條所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪職權之機 關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時， 即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第 641號判例意旨參 照）。亦即刑法第62條所謂自首，須以犯人在犯罪未經發覺 之前，即先向該管公務員申告犯罪事實，並接受裁判始足當 之；茍司法警察機關已掌握明確線報，知悉特定犯罪嫌疑人 有具體之犯罪事證，進而著手實施調查，即難謂犯罪尚未經 發覺。而查，本案係因南投縣政府警察局草屯分局偵查隊配 合南投縣政府警察局刑事警察大隊第三偵查隊偵辦通訊監察 對象林培煌涉嫌毒品案（監察知悉：107 年10月30日上午11 時29分，使用0000000000號行動電話之代號 B被告，與持用 0000000000號行動電話之代號 A林培煌，曾有「B：喂。A： 阿結果有舒服嗎。 B：沒有舒服，就沒去，來這裡吃飯，… 」之通訊監察譯文內容，有該通訊監察譯文附警卷第29頁可 參），於107年12月26日6時30分許，持臺灣臺中地方法院核 發 108年聲搜字第002059號搜索票，前往臺中市○○區○○ 街00巷0○0號被告住處執行搜索，而經警查悉其可能涉犯本 件施用毒品之犯行，故對其製作警詢筆錄，且經其同意採集 其尿液送驗等情，有南投縣政府警察局草屯分局109年1月 6 日投草警偵字第1080027350號函附南投縣政府警察局草屯分 局偵查隊偵查佐劉金龍出具之偵查報告書在卷（本院卷84至 85頁）可考。顯見警方已由前開通訊監察譯文內容，在被告 於經警持搜索票至現場執行搜索前，知悉被告曾向林培煌購 買毒品施用之情甚明，既本案於警製作警詢筆錄並對被告實 施採尿前，已查悉被告涉有向毒販林培煌購毒施用之具體嫌 疑，揆諸前揭說明，本案即與自首之要件有異，被告上訴本 院後辯稱其符合刑法自首之要件云云，即尚有未符，難予採
憑。
四、原審以被告蘇金川本案之前揭事證明確，引用毒品危害防制 條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等之規定 ，並以行為人之責任為基礎，審酌被告雖經觀察、勒戒、強 制戒治及刑之執行，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治 意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，再犯本案施用毒品犯行，所為應予非難， 惟審酌被告於犯後坦承犯行，且亦積極就診接受美沙冬替代 療法，此有賢德醫院美沙冬治療資料 5紙在卷供參（見原審 卷第73至81頁），足徵被告犯後態度尚稱良好，兼衡其國中 畢業之智識程度、目前擔任木工及家境小康之生活狀況，業 據被告陳明在卷（詳警詢筆錄內受詢問人欄內教育程度欄、 職業欄及家庭經濟狀況欄之記載，原審卷第87頁）等一切情 狀，量處如原審判決主文所示之刑。附敘明：按刑事訴訟法 第253條之 1第1項規定，被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕 本刑 3年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所 列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起 訴處分；而戒癮治療，係以社區醫療處遇亦能替代監禁式治 療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活 為特色，惟檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項第6款規定 ，於其為緩起訴處分時，得併命被告於一定期間內遵守或履 行之事項。是以，命完成戒癮治療之緩起訴處分，為檢察官 依法專有之職權，非法院之職權。又被告經觀察、勒戒後又 於 5年內再犯施用毒品罪，本件法定追訴要件因而具備，檢 察官提起公訴於法有據，業如前述，而毒品危害防制條例未 設有法院在起訴後，仍得以戒癮治療代替刑罰之相關規定， 是法院無從諭知被告得以戒癮治療替代刑罰之執行等情。核 其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出有 利之事證，徒以前揭情詞指其合於刑法自首，與毒品危害防 制條例第17條第 1項供出毒品來源因而查獲毒販林培煌，其 自均得依法減輕其刑，又同為施用毒品案件，另有其他被告 僅須為戒癮治療，其卻經檢察官提起公訴，其間顯失公平等 情，而認原審判決顯然違誤等語，指摘原判決不當，除其各 項所辯皆不足採信已詳如前所論述外；另按刑之量定，係實 體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定 之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件 原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情 狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又 無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴均無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官郭棋湧到庭實行公訴。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。