臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2599號
上 訴 人
即 被 告 呂宛庭
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院108年度訴字第1035號中華民國108年9月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8071號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於呂宛庭販賣第二級毒品未遂罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
呂宛庭販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號8、9所示之物沒收銷燬之、如附表編號1、6、7所示之物沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑參年拾壹月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、呂宛庭明知甲基安非他命、大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非 他命（MDMA）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行 ：
(一)基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國107年9月1日 晚間至翌日（2日）凌晨間某時，以其所有如附表編號1所示 APPLE廠牌IPHONE6行動電話（內置門號0000000000號SIM卡1 張）內安裝之通訊軟體「LINE」、「WeChat」，與紀文毅聯 繫後，在紀文毅友人黃裕榮當時位在臺中市○區○○路000 號7樓之12居所內，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣 重量不詳之甲基安非他命1包與紀文毅，並向紀文毅收取2,0 00元價金，而完成交易。
(二)基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於107年9月中旬某日 凌晨，以上開行動電話內安裝之通訊軟體「LINE」、「WeCh at」，與紀文毅聯繫後，在臺中市○區○○○街000號1樓大 廳，以2,500元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包與 紀文毅，並向紀文毅收取2,500元價金，而完成交易。(三)基於販賣大麻、MDMA以營利之犯意，於108年2月18日晚上11
時許，以上開行動電話內安裝之通訊軟體「FACETIME」與綽 號「紅龍」之李鴻榮聯繫後，在高雄市苓雅區自強路與三多 路口，以65,000元之代價，向綽號「紅龍」之李鴻榮（李鴻 榮涉犯販賣第二級毒品犯行，另經臺灣高雄地方檢察署檢察 官提起公訴）販入大麻1包、MDMA26顆（呂宛庭自行施用1顆 ，詳如附表編號8、9所示），並向李鴻榮取得分裝所用之磅 秤1臺、夾鍊袋1批，欲將前開毒品分裝後伺機販賣，惟尚未 售出即為警查獲（詳後述），而未遂其犯行。
二、嗣因紀文毅向警員供出其毒品來源為呂宛庭，經警於108年3 月11日上午10時35分許，持檢察官核發之拘票，至呂宛庭當 時位於高雄市○○區○○路00巷00號15樓之1租屋處，將之 拘提到案，並當場扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序方面：
(一)被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者 ，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文 。上訴人即被告呂宛庭（下稱被告）經本院合法傳喚，有本 院公示送達公告、公示送達證書、臺灣高等法院在監在押全 國紀錄表、全戶戶籍資料查詢結果在卷可查（本院卷第111 、119至123、151頁)，其無正當理由，於本院109年2月19日 審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。(二)檢察官、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具 傳聞性質之證據資料，均未爭執有證據能力，且本案所引用 之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取 得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不 諱，核與證人紀文毅於警詢及偵查中（偵查卷第33至37、51 至57頁、他字卷第99至100頁）、黃裕榮於警詢中（偵查卷 第163至165頁）證述情節相符，並有紀文毅指認交易地點照 片、地圖（偵查卷第43、45、59、61頁）、紀文毅指認被告 之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵查卷第65至67頁）、高雄市政 府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 案物照片（偵查卷第71至75、87至89頁）、臺中市政府警察 局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（偵查卷第161頁）在卷 可稽，及如附表編號1、6至9所示之物扣案可佐。又扣案如 附表編號8所示之綠色錠劑，經送衛生福利部草屯療養院檢
驗，均檢出含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MD MA）成份；如附表編號9所示之煙草1包，經送法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑定，均檢出含第二級毒品大麻成份，分別 有衛生福利部草屯療養院108年3月29日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月19日調 科壹字第10823007790號鑑定書附卷可憑（偵查卷第315、31 7頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。(二)販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發 生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣 貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格， 容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源 是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種 「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難 以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得 不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告販賣甲基安非他命與紀 文毅，均有收取對價，業經紀文毅證述明確，且衡以被告與 紀文毅間並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，若無利可圖 ，當無甘冒遭他人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之 危險，以平價供應其施用之理，顯見被告上開販賣甲基安非 他命之犯行，確有從中獲利之意圖甚明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣甲基安非他命、販 賣大麻、MDMA未遂之犯行，均堪以認定，應予依法論科。三、本院之判斷：
(一)按甲基安非他命、大麻、MDMA均為毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。又 所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販 入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另
行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他 實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否 ，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；行為人持有 毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑 或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持 有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有 法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不 另論罪而已，並非不處罰；此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒 品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行 為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認 應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事 庭會議決議（一）參照）。被告就犯罪事實一(三)部分，基 於販賣第二級毒品以營利之犯意，向李鴻榮購入大麻1包及 MDMA26顆，雖未及賣出即為警查獲，然其主觀犯意及行為之 危險性於販入之際，即達於意圖販賣而持有及販賣未遂之程 度，自無須有其他向外求售或供買方看貨或與之議價等實行 犯意之行為之必要，所為自已著手實行販賣行為而不遂。(二)是核被告如犯罪事實一(一)、(二)所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實一(三) 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪。被告基於販賣之目的而分別持有第二級毒 品甲基安非他命、大麻、MDMA之低度行為，應各為其販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實一(三)部分 所為，雖亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第 二級毒品未遂罪有法條競合之適用，業據前述，亦不另論罪 。起訴意旨認被告就犯罪事實一(三)所為，係犯毒品危害防 制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未 洽，惟起訴之基本事實同一，且經原審於審理時當庭告知所 涉法條，並實質調查，予以公訴人、被告及辯護人辯論之機 會，對於被告防禦權之行使並無妨礙，爰變更檢察官此部分 所引之起訴法條。
(三)被告就犯罪事實一(三)部分，已著手於販賣第二級毒品行為 之實行，尚未賣出即為警查獲，而未遂其犯行，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(四)被告所犯2次販賣第二級毒品罪、1次販賣第二級毒品未遂罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)被告就上開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，於 偵查及原審自白在卷，符合毒品危害防制條例第17條第2項 規定，爰依法就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，均減輕其
刑，及就販賣第二級毒品未遂罪部分，遞減輕其刑。(六)犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項定有明文。被告就犯罪事實一(三)部分， 於警詢時供稱其大麻及MDMA之來源係向李鴻榮購買，並已向 高雄市政府警察局苓雅分局警員所提供情資等語（偵查卷第 20頁），且高雄市政府警察局刑事警察大隊據此報請臺灣高 雄地方檢察署檢察官指揮偵辦，該署檢察官就李鴻榮此部分 販賣第二級毒品犯行，業以108年度偵字第14328號起訴書提 起公訴，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查報告、李鴻 榮之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方檢察署10 8年度偵字第14328號起訴書存卷可參（偵查卷第325頁、原 審卷第281至302頁、本院卷第145至146頁），是被告供出毒 品大麻、MDMA來源，因而查獲案外人李鴻榮，自應依毒品危 害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並遞減輕之。至 被告就犯罪事實一(一)、(二)部分，於偵查中雖供稱係與游 定紘共同販賣甲基安非他命與紀文毅（偵查卷第297至298頁 ），然為游定紘所否認，且因查無其他積極證據足認游定紘 涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌，業經檢察官對游定紘為不 起訴處分在案，有游定紘之臺灣高等法院被告前案紀錄表、 臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第14064號不起訴處分書（ 原審卷第261至274頁、本院卷第147至至149頁）在卷可憑， 是此部分並無因被告供出毒品來源，而據以破獲之情形，自 無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。(七)被告之原審辯護人雖於具狀聲明上訴時，請求依刑法第59條 之規定酌減被告之刑。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744 號判決意旨參照)。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治 安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾 濫，被告為成年人，自身亦有施用毒品，明知毒品之惡害， 卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境 ，對社會、國人造成不良影響，仍販賣第二級毒品，實難認 被告販賣第二級毒品犯行客觀上有引起一般同情之情事；且
被告如犯罪事實一(一)、(二)所犯販賣第二級毒品犯行，已 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；如犯罪事 實一(三)所犯販賣第二級毒品未遂犯行，已依刑法第25條第 2項、毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減輕其刑， 均無客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情 形。從而，本院認被告所犯販賣第二級毒品罪、販賣第二級 毒品未遂罪之犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之 刑度，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可 憫恕情事，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。四、上訴駁回部分之說明【犯罪事實一(一)、(二)販賣第二級毒 品部分】：
原審經審理結果，以被告就犯罪事實一(一)、(二)部分犯販 賣第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例相關規 定，並審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒 品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚 至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安 ，惡性非輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒 品獲利，所為實值非難，惟被告於偵審中坦承全部犯行，且 自承因父親去世，已無意販賣毒品，而欲透過家人資助販賣 小吃為生，犯後態度尚佳，暨審酌被告犯罪之動機、手段、 目的，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如原 判決主文所示之刑，並諭知相關之沒收（詳後說明）。經核 原判決就此部分已注意刑法第57條各款規定之適用，就被告 量刑詳為審酌並敘明理由，未逾越法定刑度，復未濫用自由 裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情 形，不得遽指為違法。被告上訴指摘原判決此部分量刑過重 ，為無理由，應予駁回。
五、撤銷原審部分判決及自為判決量刑之說明【犯罪事實一(三) 販賣第二級毒品未遂部分】：
(一)原判決認被告就犯罪事實一(三)部分犯販賣第二級毒品未遂 罪，予以論罪科刑及定應執行刑，固非無見。惟查：被告就 犯罪事實一(三)所載販賣第二級毒品未遂部分，於偵查中供 出其毒品來源，檢警因此查獲李鴻榮，有如前述，應依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原判決未據以減 刑，自有違誤。被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，為有 理由，而原判決此部分既有上開違誤之處，即屬無可維持， 應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，且原判決所定應執 行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係， 應由本院將原判決關於此部分暨定應執行刑部分一併撤銷。(二)爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明 知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，竟無視於我國政府 禁絕毒害之立場，意圖營利而販入大量之大麻、MDMA，伺機 圖售，肇生他人施用毒品之來源，且有滋生其他犯罪之可能 ，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告持有大麻、MDMA之 數量非微，未及售出即為警查獲，犯罪後坦認犯行，尚見悔 意，及被告於原審自述高中畢業、離婚、經濟狀況不佳之教 育程度與生活情況，量處如主文第2項所示之刑，並為相關 沒收之諭知（詳後述），復衡酌被告本案販賣第二級毒品既 遂、未遂犯行之次數各為2次、1次，上述犯行如以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責原則，爰就被告上開駁回上訴及撤銷改判所 處之刑，合併定其應執行之刑如主文第4項所示。(三)沒收部分：
1.扣案如附表編號8所示之搖頭丸25顆（驗餘淨重合計10.29 31公克）、附表編號9所示之大麻1包（驗餘淨重合計77.4 3公克），經送鑑定結果，均屬第二級毒品，且係被告所 有販入之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，於其所犯如犯罪事實一(三)所載販賣第二級毒品未 遂罪刑項下宣告沒收銷燬之。
2.犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有 特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項 、刑法第38條第2項分別定有明文。準此，毒品危害防制 條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規 定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所 列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行 為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制 沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度台上字 第18號、108年度台上字第2266號判決意旨參照）。扣案 如附表編號1所示之行動電話1支，係被告所有持以為犯罪 事實一(一)、(二)、(三)所載販賣甲基安非他命、大麻、 MDMA犯行時，與購毒者、毒品上游聯絡使用之工具，業據 被告於原審審理時供陳在卷（原審卷第244頁），應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，於其各次販賣毒品罪 刑項下均宣告沒收之。另扣案如附表編號6、7所示之物， 係被告所有預備供為犯罪事實一(三)所載販賣大麻、MDMA 犯行所用之物，亦據被告於原審審理時供陳在卷（原審卷
第244頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於其此部分 所犯販賣毒品罪刑項下均宣告沒收之。
3.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3 項定有明文。又，購買毒品之資金與遂行販賣毒品犯罪有 直接關聯性，該等財產支出均已遭不法行為所污染，而屬 於行為人投入犯罪之成本，依新修正刑法不法利得沒收規 定所採用「相對總額原則」，此部分犯罪成本於計算不法 利得時，毋庸予以扣除。是被告就犯罪事實一(一)、(二) 各次販賣甲基安非他命所得之價金2,000元、2,500元，均 毋庸扣除購毒成本，為被告本案犯罪所得，均未扣案，應 各依刑法第38條之1第1項前段規定，於其各次販賣毒品罪 刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時 ，依同條第3項規定，追徵其價額。
4.扣案如附表編號2至5所示之物，雖為被告所有，惟被告否 認與本案有關（偵查卷第19頁），又無證據證明與本案有 何關聯，爰均不於本案宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 簡 芳 潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物 │備註 │
├──┼────────────────┼─────────────┤
│ 1 │APPLE廠牌紅色IPhone 6行動電話1支│供與紀文毅、李鴻榮聯繫所用│
│ │（內置門號0000000000號SIM卡1張）│ │
├──┼────────────────┼─────────────┤
│ 2 │APPLE廠牌白色IPhone 6行動電話1支│無證據證明與本案有關 │
├──┼────────────────┤ │
│ 3 │OPPO廠牌行動電話1支（內置門號093│ │
│ │0000000號SIM卡1張） │ │
├──┼────────────────┤ │
│ 4 │SUGAR廠牌行動電話1支 │ │
├──┼────────────────┤ │
│ 5 │吸食器1組 │ │
├──┼────────────────┼─────────────┤
│ 6 │夾鍊袋1批 │向李鴻榮取得預備供分裝大麻│
├──┼────────────────┤、搖頭丸以販賣所用 │
│ 7 │磅秤1臺 │ │
├──┼────────────────┼─────────────┤
│ 8 │MDMA25顆（綠色） │外觀均為綠色錠劑，毛重10.9│
│ │ │公克，送衛生福利部草屯療養│
│ │ │院鑑驗，檢出第二級毒品3,4 │
│ │ │亞甲基雙氧甲基安非他命（MD│
│ │ │MA）成分，驗餘淨重合計10.2│
│ │ │931公克 │
├──┼────────────────┼─────────────┤
│ 9 │大麻1包 │外觀為煙草，毛重80.8公克，│
│ │ │送法務部調查局濫用藥物實驗│
│ │ │室鑑定，檢出第二級毒品大麻│
│ │ │成分，驗餘淨重合計77.43公 │
│ │ │克，空包裝重2.70公克 │
└──┴────────────────┴─────────────┘