臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2547號
上 訴 人
即 被 告 鄧水木
選任辯護人 賴皆穎 律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院108年度訴字第609號中華民國108年7月25日第一審判決（追加
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度蒞追字第4號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回（指原判決關於鄧水木如犯罪事欄三所示販賣第二級毒品罪部分）。
犯罪事實
一、鄧水木前曾於民國103年7月4日，因施用第二級毒品案件， 由臺灣臺中地方法院以103年度易字第1137號判處有期徒刑6 月（得易科罰金）確定；又於104年8月31日，因搶奪等2罪 案件，經臺灣臺中地方法院以104年度訴字第244號分別判處 有期徒刑4月、3月（均得易科罰金），應執行有期徒刑6月 （得易科罰金）確定，上開3刑期嗣復由臺灣臺中地方法院 以104年度聲字第3600號裁定應執行有期徒刑11月（得易科 罰金）確定，在監執行後，已於105年5月8日執行完畢出監 。詎仍未知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得非法販 賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於107年7月3日18時30分許，以其所有之不詳廠牌 行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張，均未扣案 ，下稱門號0000000000號行動電話）作為聯絡工具，與已成 年之張建中持用之門號0000000000號行動電話連繫交易第二 級毒品甲基安非他命事宜，並相約在臺中市○○區○○○路 000號統一超商前碰面後，以新臺幣（下同）1000元之價格 ，販賣交付甲基安非他命1包予張建中，並向張建中收取100 0元，以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命予張建中1次 。嗣為警循線查知上情，並於107年9月26日23時35分許，持 臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，前至其位於臺中市 ○○區○○路00號202室租屋處執行拘提而查獲。二、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後追加起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）上訴人即被告鄧水木（下稱被告鄧水木）對原判決關於如 犯罪事實欄一之如附表一編號1所示販賣第二級毒品之1罪 、如犯罪事實欄二之如附表一編號2、3所示販賣第一級毒 品之2罪（即檢察官起訴部分），及如犯罪事實欄三之如 附表一編號4所示販賣第二級毒品之1罪（即檢察官追加起 訴部分）均提起上訴後，已具狀向本院表明撤回上開對於 原判決如犯罪事實欄一、二之如附表一編號1至3所示部分 （即檢察官起訴部分）之上訴（見本院108年度上訴字第 2503號卷第257頁）。是原判決如犯罪事實欄一、二之如 附表一編號1至3所示部分，業因被告鄧水木撤回上訴而告 確定。本院審理之範圍為原判決關於如犯罪事實欄三之如 附表一編號4所示販賣第二級毒品之1罪（即檢察官追加起 訴部分），先予敘明。
（二）按「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非 有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現 新事實或新證據者。」，固為刑事訴訟法第260條第1款所 明定；惟上開所謂「同一案件」，指同一訴訟物體，即被 告及犯罪事實均完全相同者而言（最高法院52年台上字第 1048號刑事判決意旨參照）。查臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官107年度偵字第31521、27347號起訴書犯罪事實欄 一、（一）所載被告鄧水木「於107年7月3日18時30分許 ，以門號0000000000號行動電話與張建中持用門號000000 0000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，相約在臺中 市○○區○○○路000號統一超商前碰面，由鄧水木交付1 包『海洛因』予張建中，並向張建中收取販毒價金新臺幣 （下同）1000元，而交易成功」等語，與本案同署檢察官 108年度蒞追字第4號追加起訴書犯罪事實所載被告鄧水木 「於107年7月3日18時30分許，以門號0000000000號行動 電話與張建中持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易 甲基安非他命事宜，相約在臺中市○○區○○○路000號 統一超商前碰面，由鄧水木交付1包『甲基安非他命』予 張建中，並向張建中收取販毒價金新臺幣（下同）1000元 ，而交易成功」等語，二者之犯罪事實有所不同，是檢察 官先行向原審法院以撤回起訴書（見原審107年度訴字第 3275號卷第123至124頁）撤回上開起訴部分之犯罪事實後 ，另就前開不同事實追加起訴，並未有違刑事訴訟法第 260條第1款之規定。
二、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告鄧水木 及其辯護人於本院明示同意作為證據調查（見本院108年度 上訴字第2503號卷第225頁），且經本院於審理時當庭直接 提示而為合法之調查，檢察官、被告鄧水木及其辯護人均未 於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第269至279頁），本 院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之 情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴 訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。三、訊據被告鄧水木對於上揭事實坦承不諱，且查：（一）上揭被告鄧水木販賣第二級毒品甲基安非他命予張建中1 次之犯行，並據被告鄧水木於原審審理時自白在卷（見原 審107年度訴字第3275號卷第170頁、第242頁），且有證 人張建中於警詢、偵訊時之證述（見107年度偵字第31521 號卷第110頁、107年度偵字第27347號卷第297頁）在卷可 憑，又證人張建中上開所述其向被告鄧水木購入之結晶物 供己施用後其尿液呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應之 施用第二級毒品犯行，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以 107年度毒偵字第4065號提起公訴，有上開起訴書1份（見 原審108年度訴字第609號卷第15至17頁）在卷可稽，足認 被告鄧水木於原審及本院審理之自白與事實相符而為可信 。
（二）被告鄧水木於原審及本院審理時已坦認前開意圖營利而販 賣第二級毒品甲基安非他命予張建中1次之犯行，徵以販 賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依交易雙 方關係之深淺、購毒者之資力、需求量，及對行情之認知 、毒品來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴緊、購 毒者被查獲時供出來源之風險評估等因素，而異其標準， 非可一概而論。販賣毒品之利得，除行為人就販賣之價量 供述俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又
毒品濫用危害國民健康與社會安定甚鉅，治安機關對於販 賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易 取得且物稀價昂，苟非販賣毒品之犯行有利可圖，衡情一 般人亦無甘冒重典而販賣毒品與他人之可能，足認被告鄧 水木於本院自白其為上開販賣交付毒品甲基安非他命之行 為時，主觀上具有營利之意圖，確屬可信。
（三）基上所述，本件事證明確，被告鄧水木前開販賣第二級毒 品甲基安非他命1次之犯行，事證明確而洵足認定。四、法律適用方面：
（一）核被告鄧水木所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。又被告為販賣第二級毒品甲基安非他 命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販 賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪 。
（二）又被告鄧水木前曾於103年7月4日，因施用第二級毒品案 件，由臺灣臺中地方法院以103年度易字第1137號判處有 期徒刑6月（得易科罰金）確定；又於104年8月31日，因 搶奪等2罪案件，經臺灣臺中地方法院以104年度訴字第24 4號【原判決於其理由欄四、（四）中誤載為「103年度偵 緝字第1510號」，由本院逕予更正】分別判處有期徒刑4 月、3月（均得易科罰金），應執行有期徒刑6月（得易科 罰金）確定，上開3刑期嗣復由臺灣臺中地方法院以104年 度聲字第3600號裁定應執行有期徒刑11月（得易科罰金） 確定，在監執行後，已於105年5月8日執行完畢出監等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受 上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨， 衡酌被告鄧水木上揭前案與本案均屬故意之犯罪，且其於 上開前案因施用第二級毒品而經判刑確定執行完畢後，再 為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，依被告鄧水 木上開犯罪情狀，尚難認有司法院大法官會議釋字第775 號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條比例原則」之情形，除被告鄧水木所犯販賣第二級 毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法本不得加重外，其 餘法定刑部分認依刑法第47條第1項之規定各予加重其刑 ，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此 遭受過苛之侵害情事，故除就被告鄧水木販賣第二級毒品
罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就 其販賣第二級毒品罪之其餘法定刑部分，依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項固規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，且被 告鄧水木於原審及本院審理時均自白犯行；惟被告鄧水木 就前開販賣第二級毒品甲基安非他命予張建中1次之事實 ，於警詢時經警方告以證人張建中所稱其有於上開時、地 ，以1000元向其購買甲基安非他命1小包時，及於偵訊時 經偵查檢察官明白訊及其有無於前揭時間，以門號000000 0000號行動電話與張建中使用之門號0000000000號行動電 話聯絡後，在前開臺中市○○區○○○路000號超商前， 以1000元之代價，販賣毒品甲基安非他命予張建中之際， 均矢口否認而答稱未交易云云（見107年度偵字第31521號 卷第83至85頁、107年度偵字第27347號卷第250頁），被 告鄧水木既未於偵查中自白前開販賣第二級毒品甲基安非 他命予張建中之行為，自無適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定之餘地。被告鄧水木上訴以其係因經檢察官追 加起訴，始未及於警詢及偵查中自白犯行，應合於毒品危 害防制條例第17條第2項規定，容有誤會。
（四）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」， 雖為毒品危害防制條例第17條第1項所明定；然本案並未 因被告鄧水木之供述而查獲其他毒品上手之正犯或共犯等 情，有臺灣臺中地方檢察署108年12月16日中檢達露107偵 31521字第1089132770號函文及臺中市政府警察局太平分 局108年12月22日中市警太分偵字第1080048121號函文各1 份（見本院108年度上訴字第2503號卷第169、185頁）在 卷可憑，是被告鄧水木本案並無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用，附此敘明。
（五）另按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度台上字第1781號 判例意旨參見），且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯 罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告鄧水木上 訴理由雖以其販賣第二級毒品之數量尚微，所犯情節與大 量販賣毒品之大盤、中盤毒販有重大差異，所生危害程度 尚非過鉅，對社會危害亦較輕微，而主張依刑法第59條之 規定酌減其刑等語。然依本件被告鄧水木上揭販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯罪情節，並酌以販賣毒品甲基安非
他命戕害施用者之健康，且嚴重影響社會治安，故政府立 法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題， 被告竟不顧販賣毒品之不良影響而仍為販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，依其前開犯罪情狀，在客觀上並無何 足以引起一般同情而認有情堪憫恕之情輕法重之情，自無 適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
五、原審法院認被告鄧水木上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行之事證明確，乃以行為人即被告鄧水木之責任為基礎，審 酌其明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而 散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險、作奸犯科者 ，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣第二級毒品，助長毒 品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負 面影響，並考量其犯罪之手段、犯罪所得尚非甚鉅，兼衡其 於原審自陳國中肄業之智識程度，擔任○○○工作，日薪10 00元，家庭經濟狀況不佳，與其母親及弟妹同住，其母親為 身心障礙人士（參見原審卷一第243頁），暨其犯罪後終於 原審自白犯行，具有悔意，犯後態度尚可等一切情狀，適用 刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項（司法院大法 官會議釋字第775號解釋意旨）、第38條第4項、第38條之1 第1項、第3項等規定，判處被告「鄧水木犯販賣第二級毒品 罪，累犯，處有期徒刑柒年壹月。」（見原判決附表二編號 4），且就沒收部分說明：被告鄧水木所犯前開販賣第二級 毒品之罪，係使用其所有、不詳廠牌之行動電話1支（內含 門號0000000000號SIM卡1張，均未據扣案）作為聯絡工具， 業據被告鄧水木於原審審理時供明在卷（見原審107年度訴 字第3275號卷第239頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，宣告 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又 被告鄧水木之犯罪所得1000元，雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1第1項、第3項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核原判決之認事 、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告鄧水木上訴執詞主張 伊有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，及請求依 刑法第59條酌減其刑，依本判決上開理由欄四、（三）、（ 五）所示之說明，均為無理由；被告鄧水木於本院審理時另 以言詞補充上訴理由而稱：伊上訴主要係希望爭取時間賺錢 ，之後入監才有錢可以養家，避免給家人帶來負擔，且其母 親為聾啞人，伊也想多陪陪家人等語（見本院108年度上訴 字第2503號卷第270頁），被告鄧水木前開此部分上訴意旨
，經核俱未依法指摘或表明第一審判決有何足以影響於原判 決認事、用法及量刑本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之 事由，亦非為有理由。基上所述，被告鄧水木前開上訴均為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官白惠淑追加起訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 怡 綸
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。