臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2169號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 潘承宗
劉柏政
上 1 人
選任辯護人 楊銷樺律師（法扶律師）
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108
年度訴字第1007號中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3711號、第5064號、108年
度少連偵字第83號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月；又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年柒月。
丁○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、丙○○自民國106年12月間起，透過通訊軟體微信帳號暱稱 「小ㄈㄤ」之不詳成年人之介紹；丁○○則自107年9月上旬 起，透過丙○○介紹，其2人均加入由不詳人士（無證據證 明為未滿18歲之人）發起、主持、操縱或指揮之3人以上， 以實施詐術為手段，所組成員具有持續性、牟利性之結構性 詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團；丙○○所涉違反組 織犯罪防制條例部分，業經本院以108年度上訴字第1186號 、第1195號案判決），均擔任收取贓款後再轉交集團上手之 工作（俗稱收水）。丙○○、丁○○分別與本案詐欺集團其 他成員共同意圖為自己或所屬詐欺集團其他成員不法所有， 而基於3人以上冒用公務員名義詐欺取財及洗錢等犯意聯絡 ，先由本案詐欺集團其他成員以假冒公務員之方式，詐騙如 附表所示戊○○、乙○○，致使其等陷於錯誤，匯款附表所 示之金額，至本案詐欺集團以不正方法取得如附表所示之人
頭帳戶後，再由所屬集團成員古○○（業經臺灣苗栗地方法 院少年法庭107年度少護字第218號案裁定交付保護管束）， （一）於107年9月13日夥同不知情之陳雯斌（另由臺灣臺中 地方檢察署以107年度偵字第34515號、108年度偵字第1280 號案為不起訴處分），或與不知情之鍾○○（業經臺灣臺中 地方法院少年法庭107年度少調字第1357號、108年度少調字 第49號裁定不付審理），於附表編號1至11所示之時間、地 點、分工方式，由其等接續提領附表編號1至11所示戊○○ 、乙○○遭詐騙之款項，古○○提領贓款共新臺幣（下同） 27萬元後，丙○○即以通訊軟體微信之帳號暱稱「財神爺」 或「馬交文」與古○○聯絡，古○○遂依其指示於107年9月 13日20時許，前往臺中市潭子火車站對面麥當勞速食店，將 當日提領之27萬元交付予丙○○，丙○○扣除所得1萬2000 元報酬，及交付6000元報酬予古○○後，再將餘款上繳予真 實姓名年籍不詳綽號「小ㄈㄤ」之男子，以此方法製造金流 斷點，致無從追查犯罪所得去向，而隱匿詐欺犯罪所得；（ 二）於107年9月14日，由古○○單獨1人，於如附表編號12 所示之時間、地點，提領附表編號12所示乙○○遭詐騙之款 項，古○○提領贓款3萬元後，丁○○即以通訊軟體微信之 帳號暱稱「一步登天」與古○○聯絡，古○○遂依其指示於 107年9月14日凌晨2、3時，前往臺中市太平區雲平汽車旅館 ，將該3萬元之贓款交付予丁○○，丁○○原應將贓款再上 繳至詐欺集團上手，再從中獲得所約定之報酬，惟丁○○並 未上繳，並將該贓款供己花用。
二、案經戊○○訴由屏東縣政府警察潮州分局、乙○○訴由臺南 市政府警察局麻豆分局函轉臺中市政府警察局移送臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人 之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟 法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，係以 立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之 陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第 159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯 罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判 決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力 之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則 不在排除之列（最高法院102年度臺上字第2653號判決意 旨參照）。查證人即另案少年古○○、證人即人頭帳戶所
有人黃瑀彤、證人即告訴人乙○○於警詢時或偵查中未經 具結之證述，均屬被告丁○○以外之人於審判外之陳述， 依前揭規定及說明，於涉及被告丁○○違反組織犯罪防制 條例之罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然 就加重詐欺取財、洗錢等罪，則不受此限制），惟仍得作 為彈劾證據之用。又被告丁○○於警詢時之陳述，對於被 告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自 不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除 有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作 為證明被告自己犯罪之證據。
（二）次按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項） 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所 引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證 據，檢察官、被告丙○○、丁○○2人於本院準備程序時 均同意有證據能力（本院卷第131頁），且迄於言詞辯論 終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取 得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明 被告犯罪事實存否所必要，除上述依組織犯罪防制條例第 12條第1項之規定絕對不具證據能力外，其餘以之作為證 據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證 據能力。
（三）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證 據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判 決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，且檢察官、被告2人於本院準備程序時均同意有證據 能力（本院卷第131頁），且迄於言詞辯論終結前均未表 示無證據能力，自應認均具有證據能力。
（四）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證
據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告2人 對於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時所為之 自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張 ，參酌下述其他證據，足認被告2人於警詢、偵查中、原 審及本院準備程序、審理時所為之自白，均與事實相符， 依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查、原審及本院準 備程序、審理中均坦承不諱，核與證人即另案少年古○○、 鍾○○於警詢（此僅為詐欺、洗錢部分之證據）、偵查中之 證述、證人即另案被告陳雯斌、黃瑀彤於警詢（此僅為詐欺 、洗錢部分之證據）之證述、證人即告訴人戊○○、乙○○ 於警詢時（此僅為詐欺、洗錢部分之證據）之證述情節相符 ，並有提領款項之監視器檔案擷圖照片、內政部警政署反詐 騙諮詢專線紀錄表、受理各類案件記錄表、受理刑事案件報 案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、郵政入戶匯 款申請書、郵政跨行匯款申請書、指認犯罪嫌疑人記錄表、 路口監視器檔案擷圖照片、中國信託銀行帳戶交易明細、本 院公務電話查詢紀錄表、臺灣苗栗地方法院少年法庭107年 度少護字第218號宣示筆錄、臺灣臺中地方法院少年法庭107 年度少調字第1357號、108年度少調字第49號裁定、臺灣南 投地方檢察署107年度偵字第5107號不起訴處分書、臺灣臺 中地方檢察署107年度偵字第34515號、108年度偵字第1280 號不起訴處分書、臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第5661 號不起訴處分書附卷可稽，足認被告2人前開之自白，核與 事實相符，堪信為真。綜上所述，本件事證已臻明確，被告 丁○○上開違反組織犯罪防制條例及被告2人所犯加重詐欺 、洗錢之犯行，事證均已明確，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具 有持續性或牟利性之有結構性組織。又該結構性組織，指 非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀 式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。組織犯 罪防制條例第2條第1、2項，第3條第1項定有明文。而本 案詐欺集團成員係先透過電話向被害人行騙，使被害人受 騙匯款至指定之人頭帳戶，再由旗下車手，依指示提領被 害人所匯款項，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當 成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核
屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及 牟利性之有結構性組織」，則本案詐欺集團，自屬組織犯 罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。是被告丁○○自 107年9月上旬起，參加本案詐欺集團後，擔任負責聯繫車 手及「收水」之工作，收受少年古○○所領得之款項，此 部分犯行與組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪 組織罪要件相合。
（二）洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪 之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢 罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置 之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特 殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為 隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該 集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前 往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資 金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第 14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資 金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件 ，當無從依洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處， 僅能論以洗錢防制法第15條第1項之特殊洗錢罪。另過往 實務見解，雖認行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作 直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交 予其他共同正犯，屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例規 範之洗錢行為，惟依修正後洗錢防制法規定，倘行為人意 圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接 消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假 交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物 之行為，應仍構成洗錢防制法第2條第1或2款之洗錢行為 （最高法院108年度臺上字第1744號判決要旨參照）。查 被告丙○○與少年古○○就附表編號1至11詐欺取財犯行 ，均係使告訴人戊○○、乙○○將款項匯入該集團以不正 方法取得、使用之人頭帳戶，並由少年古○○與不知情之 陳雯斌或與不知情之鍾○○依附表編號1至11所示之分工 方式，接續提領告訴人戊○○、乙○○遭詐騙後之款項， 再由少年古○○交予被告丙○○轉交上手；被告丁○○與 少年古○○就附表編號12詐欺取財犯行，係使告訴人乙○ ○將款項匯入該集團以不正方法取得、使用之人頭帳戶， 並由少年古○○提領告訴人乙○○遭詐騙後之款項，再交 予被告丁○○。是被告2人、少年古○○及本案詐欺集團 即以此方法製造金流斷點，致無從追查犯罪所得去向，而
隱匿詐欺犯罪所得，業如前述，所為顯係隱匿不法所得之 去向、所在，揆諸前開說明，此部分犯行與洗錢防制法第 14條第1項一般洗錢罪之要件相合。
（三）組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條 例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱 、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇 ，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各 該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有 其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前， 其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一 罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯 數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法 要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律 概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀 意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素 ，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規 定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二 犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階 段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔， 依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊， 行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一 行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪 組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及 加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺 取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部 分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為 一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併 罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又 刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因 此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算 ，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核 與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害 之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所 不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加 重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一 社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐 欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼 續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為 割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪
從一重論處之餘地（最高法院107年度臺上字第1066號判 決要旨參照）。是被告丁○○參與犯罪組織，其既未經自 首或有其他積極事實，足以證明確已解散或脫離該組織， 被告丁○○違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即 為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一 罪，揆諸上開判決意旨，自應僅就其參與犯罪組織後之首 次加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪，論以想像競合犯。本 院依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告 丁○○附表編號12之加重詐欺犯行，為其參與本案詐欺犯 罪組織後，首次之加重詐欺犯行。
（四）是核被告丁○○就附表編號12（即詐騙告訴人乙○○）所 示之犯行，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人 以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14 條第1項之一般洗錢罪；被告丙○○就附表編號1至11（即 詐騙告訴人戊○○、乙○○）所示犯行，均係犯刑法第33 9條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名 義犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪 。起訴書雖漏載刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員 名義犯詐欺取財罪，然犯罪事實已提及冒用公務員名義， 且原審及本院於審理時均告知被告2人此部分之所犯法條 ，已充分保障被告2人之防禦權，逕予補充論罪法條。（五）按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與 。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯 罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯 之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同 意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯 罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段 皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為 ，仍應負共同正犯之責（最高法院34年上字第862號、77 年臺上字第2135號、99年度臺上字第1323號判決意旨參照 ）。又目前電話詐騙之犯罪型態，自連繫網路群呼系統商 、架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之國際 詐騙電話機房平台，至收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙 、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓 等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。 本案被告2人於其各自參與本案詐欺集團之部分，既明知
係為整體詐欺集團成員擔任收取贓款再繳交集團上手之「 收水」工作，是其等所分擔之工作，雖非為詐欺取財之全 部行為，且與其他所有成員間亦未必有直接之犯意聯絡， 然其等所參與之部分行為，仍為詐騙集團取得被害人財物 全部犯罪計畫之一部，而共同達成不法所有之犯罪目的， 未逾越合同意思之範圍，是被告2人均應對於其等各自參 與部分所發生之共同詐欺取財犯罪事實，分別與少年古○ ○及本案詐欺集團其他成員，同負全責，應分別論以共同 正犯。
（六）罪數之認定
1.被告2人就上開所犯之數罪名，均有部分合致，且犯罪目 的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平 原則，均爲想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一 重之刑法第339條之4第1項第1、2款之加重詐欺取財罪處 斷。檢察官上訴意旨認被告丁○○就其所犯參與犯罪犯罪 組織罪與加重詐欺取財罪，為數罪關係，應予分論併罰， 容有過度評價之情，難謂允當。
2.本案被告丙○○附表編號1至5、編號6至11所示2次加重詐 欺犯行，負責提款之車手雖均有多次提領各該編號被害人 款項情形，但均分別係基於向同一被害人施詐以取得其財 物之犯意而為，且係在密切接近之同一天內、在同一地點 或附近所實行，所侵害之法益亦屬同一，各行為之獨立性 復極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，而均屬接續犯。 3.又公訴意旨雖未就被告2人之犯行，漏未論及洗錢防制法 第14條第1項之一般洗錢罪，然此部分與經本院論罪科刑 之參與犯罪組織、加重詐欺取財罪，具想像競合犯之裁判 上一罪關係，為起訴效力所及，且經當庭告知被告2人此 部分犯罪事實及罪名，依刑事訴訟法第267條規定，本院 應就此部分之一般洗錢犯行併予審理。
4.而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算， 以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與 參與犯罪組織罪之侵害社會法益，應以行為人所侵害之社 會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同 。是被告丙○○所犯如附表編號1至5、編號6至11所示2次 加重詐欺犯行，係分別侵害告訴人戊○○、乙○○2人之 個人財產法益，其罪數計算，自應分論併罰。公訴意旨雖 謂少年古○○將如附表編號1至11所提領之款項，1次性交 付予被告丙○○，被告丙○○所犯加重詐欺取財罪嫌，應
論以一罪，容有誤會。
（七）加重減輕事由之說明
1.想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科 刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定 刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者 皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所 犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說 明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足 ，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於 其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其 中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重 時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度臺上字 第4405、4408號判決意旨可參）。
(1)參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑 ，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查本件被 告丁○○參與本案之詐欺集團犯罪組織，係依上級成員之 指揮擔任「收水」之角色，然擔任「收水」乙職，顯然較 擔任實際前往提款之車手更受到集團核心之信任，據此難 認被告參與犯罪組織之情節輕微，自無依上開規定減輕和 免除其刑之餘地。
(2)又洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵 查或審判中自白者，減輕其刑。」；另組織犯罪防制條例 第8條第1項規定：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫 離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料 ，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」，被告2人就本案洗錢之犯罪事實，於本院 審判中均自白不諱，是被告2人就所犯洗錢防制法部分， 依上開規定原均應減輕其刑；另被告丁○○雖無證據證明 就其參與犯罪組織部分自首並自動脫離其所屬之犯罪組織 或因其提供資料而查獲該犯罪組織，得以減輕或免除其刑 。然被告丁○○於本案偵查、審判中均自白參與犯罪組織 之犯行，是被告丁○○就所犯組織犯罪防制條例部分，亦 依上開規定原應減輕其刑；本件雖依照前揭罪數說明，被 告2人就上開犯行係從一重論處三人以上共同冒用公務員 名義詐欺取財罪，然就被告2人此部分想像競合輕罪得減 刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。 2.兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條規定
雖不以行為人明知共犯或所利用之人為未滿18歲之人為要 件，但仍以其行為時對於該人之年齡有不確定之故意為必 要。查被告2人雖於本件行為時為成年人，而古○○係90 年1月、鐘○○係89年9月生，於本件行為時均為未滿18歲 ，屬兒童及少年福利與權益保障法所稱少年，固有其等年 籍資料在卷可參，然被告2人於本院審理時否認於本件行 為時明知或可得而知古○○、鐘○○均為未滿18歲之少年 ，本院參酌古○○、鐘○○並非與被告2人熟識，且古○ ○、鐘○○於案發時已17歲，年齡已接近18歲，自難期待 被告2人於案發時可得預見古○○、鐘○○係未滿18歲之 少年，此外，卷內復無其他積極事證足認被告2人對古○ ○、鐘○○之實際年齡有所認知或預見，則基於「罪證有 疑、利歸被告」之原則，自難以兒童及少年福利與保障法 第112條第1項前段規定對被告2人加重其刑。起訴意旨及 原審認被告2人就事實欄所示行為，應依兒童及少年福利 與保障法第112條第1項前段規定加重其刑，容有未洽。四、撤銷原判決及自為判決之理由
（一）原審審理結果，認被告2人上揭犯行罪證明確，分別予以 論罪科刑，並就被告丙○○部分定應執行刑，固非無見。 惟查：
1.被告2人暨所屬詐欺犯罪集團使如附表所示告訴人將款項 存入該集團所使用之人頭帳戶，以隱匿其詐欺所得之去向 ，此部分犯行應成立洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪 ，原判決就此漏未論述及論列，難謂允洽。
2.卷內尚無積極證據足以認定被告2人於本件行為時明知或 可得而知古○○、鐘○○係未滿18歲之少年，原審逕依兒 童及少年福利與保障法第112條第1項前段規定對被告2人 加重其刑，亦有未洽。
3.又被告丁○○所犯如附表編號12之犯罪所得為3萬元，嗣 因被告已償還告訴人乙○○3萬元和解金，此業經告訴人 乙○○於本院審理時到庭陳述在卷（本院卷第209頁）， 並有本院公務電話查詢紀錄表（本院入第135頁、第159頁 ）附卷可參，原審未及審酌被告已清償3萬元款項之事實 ，仍就被告丁○○之犯罪所得予以沒收，就本案顯有宣告 沒收過苛之情形，容有未洽。
（二）檢察官上訴意旨認①被告2人量刑過輕，②被告丁○○參 與組織犯罪之犯行，應與其加重詐欺取財犯行應予分論併 罰，③被告丁○○應諭知強制工作等語，然原審就被告2 人之量刑已注意及考量刑法第57條所列各款事項，並無輕 重失衡之情；且被告丁○○參與組織犯罪之犯行，應與其
首次加重詐欺取財犯行論以想像競合，已如前所述；至被 告丁○○無庸諭知強制工作部分，理由則如後述。檢察官 上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維 持，仍應由本院將原判決撤銷改判，且原判決所定被告丙 ○○之應執行刑，亦因宣告刑業經本院予以撤銷而失所附 麗，應由本院併予撤銷。
（三）爰審酌詐欺集團犯罪危害民眾甚鉅，為政府嚴加查緝並加 重刑罰，被告2人均正值青年，不思循正當管道獲取財物 ，貪圖不法利益，共同從事詐欺及洗錢犯行，所為嚴重損 害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間之信任關係 ，危害社會非淺，其等雖非直接撥打電話詐騙告訴人，然 擔任「收水」工作，仍屬詐騙集團不可或缺之角色，殊值 非難；參酌被告丁○○參與本案犯罪組織，擔任如犯罪事 實欄所示角色；本案告訴人戊○○、乙○○各所受之損害 ；被告2人犯後坦承犯行，均已與告訴人乙○○和解，被 告丁○○已賠償3萬元、被告丙○○尚未賠償之犯後態度 ；並兼衡其等之素行（臺灣高等法院被告前案紀錄表）， 被告丙○○自陳高中畢業，先前在殯葬業工作，月入約2 至3萬元，經濟狀況勉持，未婚無小孩；被告丁○○自陳 高中肄業，從事廣告業，經濟狀況普通，未婚無小孩等一 切情狀，分別核情量處如主文第二、三項所示之刑，並審 酌被告丙○○之角色分工，犯行次數、密集程度、侵害程 度等情，定其應執行之刑如主文第二項所示，以示懲儆。（四）不予宣告強制工作之理由：
1.依修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮 或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應 於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不 違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正 ，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具 有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍 ，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規 定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作， 其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有 反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強 制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質 上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者， 所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而， 本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行 為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與
解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條 例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、 表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與 預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必 要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年 度臺上大字第2306號裁定意旨參照）。
2.我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干 預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所 肩負之任務，並不相同。刑罰置重於對犯罪之應報，以回 應人類理性當然之要求，滿足社會公平正義之情感，係審 酌過去行為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保安處分側 重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化， 期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，則係考量 將來行為人可能之危險性，須注意手段合目的性，係刑罰 之補充。尤其，保安處分中之強制工作，針對嚴重職業性 犯罪、欠缺正確工作觀念，或無正常工作，因而犯罪者， 強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其 日後重返社會，能適應社會生活。
3.而對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有 無命強制工作之必要，應審酌：本案行為是否屬以反覆從 事同種類行為為目的，且犯罪所得係行為人恃為生活重要 資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無 參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行，或 刑事前科紀錄，其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人 表現之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是 否足資為其復歸社會後，重營正常生活之基礎，助其檢束 前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以 綜合判斷。
4.基於強制工作等保安處分，旨在彌補刑罰，因囿於行為責 任原則，無法充分發揮、改善行為人個人潛在危險性格之 功能，造成犯罪防制網絡之缺口；是以制裁犯罪之手段， 關於刑罰與保安處分二者之選擇、取捨，本屬立法範疇， 而我國立法者，並未就加重詐欺罪設有強制工作特別規定 。對上開犯罪行為人而言，所犯2罪既依想像競合犯規定 ，從較重之加重詐欺罪處斷，援引本院上開見解，裁量應 否適用組織犯罪防制條例規定，對被告諭知強制工作時， 允宜考量強制工作之保安處分性質，僅屬刑罰之補充，審 慎為之，以避免重疊而流於嚴苛（最高法院108年度臺上 字第3701號判決意旨參照）。
5.經查，本案對被告丁○○就如附表編號12所示犯行，所宣 告之罪名係刑法之加重詐欺罪，此部分與參與犯罪組織行 為具有想像競合犯關係，已如前述。惟依被告丁○○參與 詐騙集團之模式，係受本案詐欺集團指揮，僅負責聯繫車 手少年古○○，及收取少年古○○所提領如附表編號12所 示帳戶內之款項，擔任俗稱「收水」之工作，並不具獨立 性，況本案所認定之參與時間非長，次數僅1次，收取之 金額僅有3萬元，尚不足以認定被告丁○○有反覆從事同 種類行為為目的，且犯罪所得係被告丁○○恃為生活重要 之資源，其危險性非顯然高於其他犯罪形態；參以被告丁 ○○坦承全部犯行，已如前述，經此偵、審程序，客觀上 對於其未來之行為仍具有期待性，非嚴重職業性犯罪，且 缺乏正確工作觀念，因而犯罪，因此本案所採之措施與預 防矯治目的所需程度，並無宣告強制工作之必要；是被告 丁○○所為之犯行，本院認對被告丁○○宣告有期徒刑之 刑，已足認與其本件犯行之處罰相當，亦無特別預防或矯 治其社會危險性之情形，爰不對被告丁○○宣告強制工作 ，附此敘明。
（五）沒收部分：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部