臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2062號
上 訴 人
即 被 告 陳昇佑
選任辯護人 李郁霆律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林捷
選任辯護人 陳國華律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 吳昇洋
選任辯護人 張藝騰律師
林彥谷律師
上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴
字第1201號中華民國108 年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署108 年度偵字第9476、9477、12593 、13630
、14037 、14038 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表四編號1 、2 即林昇佑、林捷、吳昇洋於民國一０八年三月二十四日犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪、結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪部分及定應執行刑部分均撤銷。林昇佑、林捷、吳昇洋犯如附表四編號1 、2 所示之罪，各處如附表四編號1 、2 所示之宣告刑及沒收。
其他上訴駁回。
林昇佑撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年陸月。
林捷撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年貳月。
吳昇洋撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。 犯罪事實
一、林昇佑（綽號小賀）、林捷（綽號小捷）及吳昇洋（綽號小 圓）均意圖為自己不法所有，共同基於結夥三人以上攜帶兇 器強盜之犯意聯絡，於民國108 年3 月24日7 時17分許，搭 乘由不知情之呂立詮所駕駛之UBER車牌號碼000-0000號自用
小客車至位在臺中市○區○○路○段0 號「心媞汽車旅館」 212 號房，推由林昇佑使用如附表三編號1 所示手機之微信 通訊軟體，撥打電話予姓名年籍不詳、微信暱稱「優活菌」 之成年人，佯稱要購買第三級毒品愷他命及不詳成份之毒咖 啡包，嗣少年吳０佑（90年8 月出生，真實姓名年籍資料詳 卷，無證據證明吳昇洋、林捷、林昇佑明知或預見吳０佑為 少年）即依暱稱「優活菌」之成年人指示，攜帶第三級毒品 愷他命8 公克及不詳成份之毒咖啡包20包，騎乘車牌號碼00 0-000 號普通重型機車搭載不知情之林０鑫（91年4 月出生 ，真實姓名年籍資料詳卷，亦無證據證明吳昇洋、林捷、林 昇佑明知或預見林０鑫為少年）前往「心媞汽車旅館」著手 為毒品交易，吳０佑、林０鑫抵達「心媞汽車旅館」後，吳 ０佑先自行進入212 號房將第三級毒品愷他命8 公克及不詳 成分之毒咖啡包20包交付予林昇佑，林昇佑則佯裝交付購毒 金新臺幣（下同）2 萬元予吳０佑點收，並由林捷在一旁拍 攝林昇佑與吳０佑交易第三級毒品愷他命及毒咖啡包之影像 。嗣林昇佑、林捷及吳昇洋分持由吳昇洋所備妥客觀上足以 對人之生命、身體造成危害而可供兇器使用之長約40公分西 瓜刀1 支（未扣案，已丟棄）、不明槍枝1 把（未扣案，已 丟棄，無積極證據足認具有殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條 例所列管之槍枝），輪流亮刀槍或以槍枝抵住吳０佑的頭部 或以刀架在吳０佑脖子，並由林昇佑、林捷徒手毆打吳０佑 之後腦勺及脖子，吳０佑因而受有頭頸部挫傷之傷害，復命 吳０佑拿出身上之現金，林昇佑、林捷、吳昇洋即共同以上 開強暴方式，至使吳０佑不能抗拒，遂交付林昇佑甫給予吳 ０佑之購毒現金2 萬元，而林昇佑、林捷及吳昇洋因自始無 向吳０佑購買第三級毒品愷他命之真意，故吳０佑販賣毒品 未遂（吳０佑所涉販賣毒品犯行，由臺灣臺中地方法院少年 法庭以108 年度少調字第621 號裁定移送臺灣臺中地方檢察 署）。而林昇佑、林捷及吳昇洋另行基於結夥三人以上攜帶 兇器強盜之犯意聯絡，要求吳０佑撥打電話通知其他親友拿 錢出來，吳０佑因見林昇佑等人持刀、槍，遂撥打電話予在 外等候之林０鑫，要求林０鑫進到「心媞汽車旅館」212 號 房，待林０鑫進入該處，隨即由林昇佑、林捷分持上開西瓜 刀及槍枝，命林０鑫交出身上之毒品，共同以此強暴方式至 使林０鑫不能抗拒，然因林０鑫身上並無毒品，林昇佑、林 捷及吳昇洋始未得逞。林昇佑等人隨即請「心媞汽車旅館」 櫃檯人員代為呼叫計程車，並要求吳０佑、林０鑫須等到其 等離開後方能離去，旋搭乘由不知情之劉萬銘所駕駛之車牌 號碼000-00號計程車逃離，並將強盜取得之愷他命及毒咖啡
包朋分施用完畢。嗣警接獲報案至「心媞汽車旅館」212 號 房進行勘察，當場查扣飲用過之礦泉水空瓶2 支、可口可樂 寶特瓶空瓶1 支、黑松汽水鋁罐空瓶1 支、超商發票1 張等 證物，並於該等扣案證物採獲指紋跡證8 枚，經比中指紋跡 證2 枚，獲悉身分為林昇佑、林捷，而查悉上情。二、林昇佑、林捷另意圖為自己不法之所有，共同基於攜帶兇器 強盜之犯意聯絡，於108 年3 月26日凌晨4 時58分許，一同 搭乘不知情之游博堯所駕駛之UBER車牌號碼0000-00 號自小 客車至臺中巿北屯區天津路3 段108 號「小北百貨」，由林 昇佑先下車購買如附表二編號6 所示可供兇器使用之黑晶鑽 料理萬用刀2 把，再續乘游博堯所駕駛之前揭自小客車前往 忠明南路與向上路一段交岔路口之「麗人新世紀理容KTV 」 。林昇佑並使用如附表三編號1 所示手機之微信通訊軟體撥 打電話予姓名年籍不詳、微信暱稱「米老鼠」之成年人，偽 稱要購買第三級毒品愷他命及毒咖啡包。其後，連凡霆即依 姓名年籍不詳綽號「恰恰」之成年男子指示，駕駛車牌號碼 0000-00 號自小客車搭載不知情之張瑞麟至臺中巿東區「文 森花園」大樓附近，由連凡霆下車向「恰恰」拿取第三級毒 品愷他命及毒咖啡包，再依「恰恰」指示著手攜帶毒品前去 交易，途中連凡霆先讓張瑞麟在「麗人新世紀理容KTV 」附 近下車買檳榔，再獨自開車至「麗人新世紀理容KTV 」前等 候。迨林昇佑、林捷搭乘前揭游博堯所駕駛之自小客車抵達 交易地點後，即分持扣案如附表二編號6 所示之黑晶鑽料理 萬用刀坐上連凡霆之車牌號碼0000-00 號自小客車副駕駛座 及後座，由林昇佑持1 支萬用刀架住連凡霆，林捷則亮出另 1 支萬用刀要求連凡霆交出身上財物，連凡霆之手背因此受 有遭刀械劃傷之傷害（傷害部分未據告訴），林昇佑、林捷 即共同以此強暴方式，至使連凡霆不能抗拒，交出身上之現 金1 萬7000元予林昇佑，並任由林捷拿取放置在車牌號碼00 00-00 號自小客車後座之如附表二編號1 至4 所示之第三級 毒品愷他命（①袋裝9 包、②罐裝2 罐，純質淨重37.2825 公克）及毒咖啡包（①含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微 量第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮之毒咖啡包共33包《驗前 總純質淨重3.55公克》、②含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 之毒咖啡包共35包《驗前總純質淨重3.78公克》），過程中 林捷並持手機攝錄連凡霆與林昇佑交易毒品之影像，而林昇 佑、林捷因自始無向連凡霆購買愷他命及毒咖啡包之真意， 連凡霆因而販毒未得逞（連凡霆所涉販賣毒品未遂犯行，業 經臺灣臺中地方法院以108 年度訴字第2063號判決判處有期 徒刑2 年2 月）。而林昇佑、林捷隨即朋分強盜所得現金1
萬7000元，各分得8500元。嗣經警扣得如附表二編號1 至6 所示之物及如附表三編號1 、2 所示之物。
三、案經吳０佑告訴及臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政 府警察局第一分局、第二分局移送該署偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍之說明：
被告吳昇洋就原審判決犯罪事實欄三即附表四編號4 所示之 持有第二級毒品部分，業於109 年2 月13日向本院撤回上訴 ，此有本院審判筆錄、撤回上訴聲請書（見本院卷二第155 、177 頁）附卷得按，是本案審理範圍僅為原審認定之強盜 罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為 證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最 高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨 參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調 查，檢察官、被告林昇佑、吳昇洋、各選任辯護人皆表示沒 有意見（見本院卷二第120 至137 頁），復未於言詞辯論終 結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告林昇佑、吳昇洋、 各選任辯護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見（見 本院卷一第243 至244 頁），本院審酌前開證據作成或取得 狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故 認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告林昇佑 、吳昇洋、各選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具 有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實欄一部分：
⒈犯罪事實欄一所示之強盜吳０佑既遂，及強盜林０鑫未遂等 節，業據被告林昇佑、林捷、吳昇洋坦承不諱（見原審卷一 第74至75、81至82、77至79、282 頁；原審卷二第163 頁； 本院卷一第241 頁、卷二第149 頁），核與⑴告訴人即證人 吳０佑於警詢時供述、偵訊中具結證稱：我受「優活菌」指 示前往「心媞汽車旅館」212 號房，遭被告林昇佑、林捷、 吳昇洋3 人持刀、槍等物控制行動並強迫交出現金2 萬元等 語（見中市警二分偵字第1080016298號卷《下稱警卷一》第 86、99至101 頁；臺灣臺中地方檢察署107 年度他字卷第26 93號《下稱他卷一》第166 至167 、371 至372 頁）；⑵證 人林０鑫於警詢時供述、偵訊中具結證稱：我陪同吳０佑前 往「心媞汽車旅館」，但一開始我在212 號房外等，後來吳 ０佑打電話叫我進去212 號房內，就有人拿刀、槍，要我把 身上東西拿出來等詞（見警卷一第109 至111 頁；他卷一第 180 至181 頁）；⑶證人即UBER司機呂立詮於警詢證陳：我 是UBER司機，於108 年3 月24日早上有載運3 名乘客到「心 媞汽車旅館」等語（見警卷一第127 至128 頁）；⑷證人即 計程車司機劉萬銘於警詢證稱：我是計程車司機，於108 年 3 月24日早上8 時許，有前往「心媞汽車旅館」212 號房載 運3 名乘客等詞（見警卷一第123 至124 頁）大致相符，並 有「心媞汽車旅館」監視錄影器翻攝照片10張、UBER總機叫 車紀錄畫面、告訴人吳０佑之中國醫藥大學附設醫院診斷證 明書、108 年3 月24日手機錄影畫面及譯文、被告林昇佑手 機通訊軟體微信截圖、告訴人吳０佑手機群組對話紀錄截圖 各1 份、臺中市政府警察局第二分局刑案現場勘察報告暨現 場照片67張、臺中市政府警察局第二分局刑案現場初步紀錄 表、勘察採證同意書、證物清單、內政部警政署刑事警察局 108 年4 月10日刑紋字第1080030864號鑑定書、錄影畫面光 碟各1 份（見警卷一第37至45、131 至132 、201 、203 至 209 、211 、213 、215 至258 、261 至268 頁；臺灣臺中 地方檢察署108 年度偵字第13630 號卷《下稱偵卷四》第83
頁）在卷可稽，此外，復有扣案如附表三編號1 所示屬被告 林昇佑所有供聯繫佯裝購買毒品使用之手機得佐。 ⒉起訴書及原審判決雖認定被告吳昇洋有毆打告訴人吳０佑， 並持刀槍要求被害人林０鑫拿出身上毒品乙節，然此等部分 業據被告吳昇洋否認，堅稱：吳０佑部分，我只有拿刀亮刀 ，沒有打吳０佑；林０鑫部分，我只有在旁把風觀看，沒有 拿刀槍等語。經查：⑴稽諸被告林昇佑固曾於警詢、偵訊陳 稱：是被告吳昇洋拿槍托敲打告訴人吳０佑背部、肩頸；交 易過程中，吳昇洋有毆打該名藥頭（即吳０佑）云云，惟被 告林昇佑嗣於本院供稱：當時是我及林捷打吳０佑，吳昇洋 沒有打，之前我說吳昇洋出手打吳０佑，是因為我當時有點 混亂，記得不是很清楚等語在卷（見本院卷一第242 頁）； ⑵又告訴人吳０佑於警詢雖指述：綽號小賀之男子（即林昇 佑）與其他2 人他們都分別有毆打我，3 個人就輪流打我云 云，但告訴人吳０佑於原審審理時改稱：當初打我的人沒有 吳昇洋（見原審卷二第123 頁），復於本院具結證陳：吳昇 洋沒有對我受到傷害，沒有徒手毆打我的後腦勺跟脖子，警 詢那時候我對他們3 個長相都不太瞭解，所以我不知道是誰 ，我現在是確定吳昇洋沒有打我等語（見本院卷二第161 、 166 頁）；⑶再者，被害人林０鑫亦於原審到庭證述：「心 媞汽車旅館」裡面燈光昏暗，根本看不到臉，不太能夠看到 長相，我沒有與吳昇洋講話或互動（見原審卷二第136 頁） ；又於本院到庭具結證稱：吳昇洋當天沒有跟我有任何互動 ，那天我記得雖然電燈很暗，可是吳昇洋都坐在床上而已（ 見本院卷二第25至26頁）。基上，自被告林昇佑、告訴人吳 ０佑、被害人林０鑫歷次所陳參互以觀，可見被告林昇佑於 警偵所稱被告吳昇洋有毆打吳０佑一節乃推諉卸責之詞，而 其嗣後於本院所陳，暨告訴人吳０佑、被害人林０鑫於法院 具結所證，均較可採信，堪認被告吳昇洋此部分所辯，應非 子虛。
⒊被告林昇佑、林捷、吳昇洋一同以強暴方式強行要求告訴人 吳０佑交付愷他命、毒咖啡包及佯裝之購毒現金2 萬元，復 以強暴方式，欲逼使被害人林０鑫交付其他毒品，斯時被告 林昇佑、林捷、吳昇洋始終均在場，或提供兇器，或手持刀 槍為行為分擔，且對彼此行為知之甚詳，從而，被告林昇佑 、林捷、吳昇洋三人間確具有意圖為自己不法所有之結夥三 人攜帶兇器之強盜犯意聯絡，至堪認定，足認被告林昇佑、 林捷、吳昇洋前揭自白，與事實相符，堪以採信。 ⒋公訴意旨雖認被告林昇佑、林捷、吳昇洋就犯罪事實欄一部 分，各係違反兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項
前段、刑法第330 條第1 項（對告訴人吳０佑部分）；兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第330 條第2 項、第1 項（對被害人林０鑫部分），惟查： ⑴按兒童及少年福利與權益保障法第112 條係以年齡作為加重 刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若 具有不確定故意，仍有適用（最高法院105 年度台上字第28 10號判決參照）。從而被告林昇佑、林捷、吳昇洋對於加重 刑罰之要件，固不以明知並有意使其發生之直接故意為限， 然至少主觀上仍需具有得預見惟其發生不違反其本意之間接 故意，方得認定。
⑵訊據被告林昇佑、林捷、吳昇洋皆堅詞否認其等為犯罪事實 欄一所示犯行時，知悉告訴人吳０佑、被害人林０鑫為少年 （見原審卷第282 頁）。查告訴人吳０佑係90年8 月出生， 於本案之108 年3 月24日，已17歲又7 月餘，將近18歲；而 被害人林０鑫是91年4 月間生，於108 年3 月24日已16歲又 11月餘。
⑶告訴人吳０佑於警詢時陳稱：我和林昇佑是朋友關係，出陣 頭的時候認識，我不認識其餘兩人（指林捷、吳昇洋）等語 （見警卷一第77至79頁）；又於偵訊中具結證述：我和林昇 佑是朋友關係，在大里區出陣頭時認識的，但不熟，後來很 久沒有聯絡，我於案發當天第一次看見其餘兩人（指林捷、 吳昇洋）等詞（見他卷一第165 、369 頁）；再於原審審理 期日具結證陳：我於案發之前沒有時常與林昇佑聯絡，且案 發之前，我不認識林昇佑、林捷、吳昇洋，我只有在大里區 出陣頭時看過林昇佑，但我沒有和林昇佑講過話，我不知道 林昇佑做陣頭多久，另我於案發前約2 個月在微信上認識林 昇佑，我沒有告訴林昇佑我的年紀、就讀學校、朋友之事， 我不知道林昇佑是否知悉我的年紀，我的手機沒有留下出生 年月日，我在陣頭裡面沒有跟別人說過我的年紀，我於案發 當天第一次看到林捷、吳昇洋等情（見原審卷二第112 至11 6 、124 至128 頁）。雖告訴人吳０佑就如何認識被告林昇 佑及兩人是否為朋友乙節，有前後證述不一之瑕疵，惟告訴 人吳０佑於原審審理時業已明確證稱：我沒有告知林昇佑我 的年紀、就讀學校等語在卷，是尚難僅以告訴人吳０佑曾謂 「我與林昇佑是朋友，出陣頭時認識」此有疵累之證述，即 認被告林昇佑主觀上明知或可預見告訴人吳０佑係未滿18歲 之少年。又如前所述，告訴人吳０佑自警詢迄原審審理時均 明確證稱不認識亦未見過林捷、吳昇洋，案發當天是第一次 見面等語，是並無證據證明被告林捷、吳昇洋於犯罪事實欄 一所示行為時，明知或可預見告訴人吳０佑係未滿18歲之少
年。是公訴意旨此部分之認定，尚屬無法證明。 ⑷又被害人林０鑫於警詢證稱：我不認識林昇佑、林捷、吳昇 洋等語（見警卷一第109 至111 頁），再於原審審理期日具 結證述：我不知道林昇佑是否在陣頭待過，我於案發當天第 一次見到林昇佑、林捷、吳昇洋，我和吳０佑於案發現場沒 有向林昇佑、林捷、吳昇洋說過我們的年紀，林昇佑、林捷 、吳昇洋也沒有在案發現場問過我和吳０佑的年齡，「心媞 汽車旅館」燈光昏暗，不太能夠看到長相等詞（見原審卷二 第132 至136 頁），核與告訴人吳０佑於原審審理時具結所 證：林０鑫於案發前，沒有跟林昇佑、林捷、吳昇洋碰過面 等語（見原審卷二第114 至115 頁）相符，可見被告林昇佑 、林捷、吳昇洋於犯罪事實欄一發生前，與被害人林０鑫並 不認識且素未謀面，加以「心媞汽車旅館」光線較暗難以辨 明長相，是尚難認被告林昇佑、林捷、吳昇洋於本案行為時 ，主觀上明知被害人林０鑫為未滿18歲之少年，或有何預見 ，自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之 適用。
㈡犯罪事實欄二部分：
⒈犯罪事實欄二部分，業據被告林昇佑、林捷於原審訊問、準 備程序及審理，暨被告林昇佑於本院準備程序及審理時均認 承在卷（見原審卷一第75、83、282 頁、原審卷二第166 頁 ；本院卷一第241 頁、卷二第150 頁），核與⑴被害人即證 人連凡霆於警詢供稱及偵訊時具結證稱：我與被告林昇佑、 林捷交易毒品及遭被告林昇佑、林捷持刀，逼迫我拿出財物 等語（見他卷一第192 至195 、287 至290 頁；臺灣臺中地 方檢察署108 年度偵字第9477號卷《下稱偵卷二》第403 至 405 、411 、439 至440 、442 至443 頁）；⑵證人張瑞麟 於偵訊時具結證述：連凡霆於108 年3 月26日凌晨接我時， 我不知道車上有毒品，到案發地之前一路口時，我先下車買 檳榔，我買好檳榔後，有看到兩個人上連凡霆駕駛之自用小 客車，後來又下車，之後連凡霆開車朝我的方向來，跟我說 被搶毒品等語（見他卷一第297 至298 頁）；⑶證人即UBER 司機游博堯於警詢供稱：我是UBER司機，於108 年3 月26日 凌晨4 時50分至上午5 時30分間，有載到2 位客人，先去小 北百貨，其中1 個人下車買東西，後來又指示我開到忠明南 路與向上路口，2 位客人下車後進入到車牌號碼0000-00 號 自用小客車，又再度上我的車，其中1 位有丟一串鑰匙在路 旁等語（見他卷一第219 至223 頁）大致相符，並有車牌號 碼0000-00 號UBER總機叫車紀錄畫面1 份、路口監視器畫面 翻攝照片8 張、連凡霆傷勢照片1 份、扣案毒品照片1 份、
108 年3 月26日現場及扣案物照片15張、被害人連凡霆錄影 譯文1 份、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表各2 份、小北百貨發票1 份、監視錄影畫面翻 攝照片9 張、108 年3 月26日扣案物照片26張、衛生福利部 草屯療養院草療鑑字第1080300729、0000000000號鑑驗書、 臺中市政府警察局第一分局108 年5 月8 日中市警一分偵字 第1080025365號函各1 份、臺中市政府警察局第一分局刑案 現場勘察報告暨現場照片18張、內政部警政署刑事警察局10 8 年4 月11日刑紋字第1080030862號鑑定書1 份、臺中市政 府警察局第一分局證物採驗報告暨採驗照片12張、內政部警 政署刑事警察局108 年5 月2 日刑鑑字第1080031112號鑑定 書1 份、錄影畫面光碟1 片（見他卷一第233 至237 、239 至247 、249 、283 頁；臺灣臺中地方檢察署108 年度他字 第2719號卷第65至79頁；偵卷二第47至49、113 至116 、11 9 至121 、125 至129 、199 至207 、215 至239 、467 至 471 、477 、481 至493 、495 至498 、499 至507 、511 至512 ；偵卷四第83頁）附卷得憑；復有被告林昇佑所有供 聯繫佯裝購買毒品使用之如附表三編號1 所示手機及扣案如 附表二編號1 至4 所示被告林昇佑、林捷強盜所得之毒品、 編號5 所示被告林捷共同強盜所得之所餘現金、編號6 所示 被告林昇佑所有並供犯罪事實欄二使用之黑晶鑽料理萬用刀 2 把，及扣案如附表三編號2 所示被告林昇佑共同強盜所得 之所餘現金可佐。
⒉被告林昇佑、林捷共同以強暴方式強行命被害人連凡霆交付 身上現金1 萬7000元及命伊交付扣案如附表二編號1 至4 所 示毒品，當時被告林昇佑、林捷始終在場為行為分擔，且對 彼此行為知之甚詳，是被告林昇佑、林捷確具有意圖為自己 不法所有之攜帶兇器之強盜犯意聯絡，亦堪認定。則被告林 昇佑、林捷此部分之自白，與事實相符，應堪採信。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告林昇佑、林捷、吳昇洋上開 犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪及法律適用：
㈠按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」， 係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人抗拒 之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人， 使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（ 最高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照）。次按強盜 罪所施用之強暴、脅迫手段，祗須足以壓抑被害人之抗拒， 使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍 於強盜罪之成立，不生影響（最高法院91年度台上字第7381
號判決意旨可參）。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓 抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自 由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高 法院87年度台上字第3705號判決意旨足資參照）。經查： ⒈被告林昇佑、林捷、吳昇洋就犯罪事實欄一部分，由被告林 昇佑、林捷分持被告吳昇洋提供之西瓜刀及不明槍枝對告訴 人吳０佑、被害人林０鑫強取財物，並出手傷害告訴人吳０ 佑，自上開前後過程及情狀予以綜合客觀判斷，告訴人吳０ 佑、被害人林０鑫係遭被告林昇佑等人突如其來施以強暴行 為，且現場並無其他人可立即提供救援，因告訴人吳０佑、 被害人林０鑫均擔憂稍有不慎恐招致不測而懼於反抗，意思 自由已受到壓抑至不能抗拒，堪認一般通常之人在此相同情 況下，業已無從期待有何實際之反抗行為，是被告林昇佑、 林捷、吳昇洋共同對於告訴人吳０佑、被害人林０鑫施以暴 力之所為，皆已達於刑法強盜罪所謂「至使不能抗拒」之程 度。
⒉被告林昇佑、林捷就犯罪事實欄二部分，分持扣案如附表二 編號6 所示黑晶鑽料理萬用刀2 把，在被害人連凡霆駕駛之 車牌號碼0000-00 號自用小客車內，要求被害人連凡霆拿出 財物，衡以當時之客觀情狀，被害人連凡霆亦係同時遭被告 林昇佑、林捷突如其來施以強暴行為，且現場並無其他人可 立即提供救援，堪認一般通常之人在此相同情況下，已無從 期待其有何實際之反抗行為，其自由意思已受壓制而達不能 抗拒之程度，始任由被告林昇佑、林捷強取身上之現金1 萬 7000元及扣案如附表二編號1 至4 所示之毒品，據此，被告 林昇佑、林捷就犯罪事實欄二所示強取財物之行為，要屬強 盜行為無訛。
㈡按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。犯罪事實 欄一所示之西瓜刀，暨犯罪事實欄二所載之黑晶鑽料理萬用 刀，皆質地堅硬，或構造甚為鋒利，客觀上自足以對於人之 生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，均屬刑法所稱之 「兇器」。至犯罪事實欄一所示之不明槍枝1 把，因無證據 證明足以對人之生命、身體、安全構成威脅，尚難認定為「 兇器」。
㈢核被告林昇佑、林捷、吳昇洋就犯罪事實欄一所為，均係犯 刑法第330 條第1 項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪（告訴 人吳０佑部分）、同法第330 條第2 項、第1 項之結夥三人 以上攜帶兇器強盜未遂罪（被害人林０鑫部分）；又核被告 林昇佑、林捷就犯罪事實欄二所為，皆犯刑法第330 條第1
項攜帶兇器強盜罪（被害人連凡霆部分）。起訴書認被告林 昇佑、林捷、吳昇洋就犯罪事實欄一部分，係違反兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第330 條第 1 項（對告訴人吳０佑部分），兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段、刑法第330 條第2 項、第1 項（對 被害人林０鑫部分），尚有未洽，已如前述，但此部分因基 本社會事實同一，且業經原審法院於審理時一併告知所涉法 條，使當事人有辯論之機會（見原審卷二第167 頁），自無 礙於被告林昇佑、林捷、吳昇洋防禦權之行使，爰就此部分 依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。
㈣又按犯強盜罪，同時剝奪人之行動自由，是否另應成立妨害 自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該 妨害自由之行為已可認為強盜行為之著手開始，即以取財之 目的，加暴行於人身，是其實施之強暴脅迫，即屬強盜罪之 部分行為，當無另成立妨害自由罪之餘地（最高法院79年度 台上字第3832號判決意旨參照）。次按以強暴之方式實施強 盜行為者，係以有形力直接對人行使，過程中不免對被害人 身體造成某程度之傷害，是因強盜等暴行致被害人受有普通 傷害者，除另有傷害故意，應分別情形依總則數罪併罰或從 一重處斷者外，概認為係強暴之當然結果，不予論罪（最高 法院24年度刑事庭會議決議意旨得資參照）。查： ⒈犯罪事實欄一部分，被告林昇佑、林捷共同毆打告訴人吳０ 佑成傷後，強取告訴人吳０佑身上之財物，此毆打告訴人吳 ０佑成傷之行為原在遂行強取財物之目的，應認係強盜犯行 之當然結果，不另論普通傷害罪。又被告林昇佑等人限制告 訴人吳０佑之行動自由以強取財物，及限制被害人林０鑫行 動自由逼使伊交付其餘毒品，此等剝奪告訴人吳０佑、被害 人林０鑫行動自由及強制之行為，均屬強盜犯行之部分行為 ，亦不另論剝奪他人行動自由罪及強制罪。
⒉犯罪事實欄二部分，被告林昇佑、林捷共同限制被害人連凡 霆之行動自由，強行取走伊身上之財物及毒品，此剝奪被害 人連凡霆行動自由及強制行為，皆屬強盜犯行之部分行為， 也不另論剝奪他人行動自由罪及強制罪。
㈤被告林昇佑、林捷、吳昇洋就犯罪事實欄一部分（強盜告訴 人吳０佑、被害人林０鑫部分）；被告林昇佑、林捷就犯罪 事實欄二部分（強盜被害人連凡霆部分），分別有犯意聯絡 及行為分擔，各為共同正犯。
㈥被告林昇佑、林捷、吳昇洋就犯罪事實欄一所示對告訴人吳 ０佑、被害人林０鑫犯強盜行為，固均兼具數款加重情形， 然因分別僅有單一強盜行為，仍皆祇成立一罪，並無法律競
合或犯罪競合之情形。
㈦被告林昇佑、林捷就犯罪事實欄一、二所犯之1 次結夥三人 以上攜帶兇器強盜罪、1 次結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂 罪、1 次共同攜帶兇器強盜罪；被告吳昇洋就犯罪事實欄一 所犯之1 次結夥三人以上攜帶兇器強盜罪、1 次結夥三人以 上攜帶兇器強盜未遂罪，均犯意各別，行為互殊，皆應予分 論併罰。
㈧又犯罪事實欄一部分，被告林昇佑、林捷、吳昇洋對被害人 林０鑫所犯之三人以上攜帶兇器強盜未遂罪，雖已著手於強 盜犯行之實行，惟因被害人林０鑫身上並無其他毒品而未遂 ，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈨被告林昇佑、林捷、吳昇洋、各選任辯護人雖均請求依刑法 第59條規定酌減其刑。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。 但該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57 條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認 其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 ，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最 低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查刑法上之強盜罪，性質 上雖為財產犯罪，惟因行為人利用強暴、脅迫之手段為不法 行為，而有使被害人之生命、身體安全遭侵害之高度危險， 是其法定刑較其他財產犯罪為重，尤其行為人所犯強盜罪如 具刑法第321 條第1 項各款加重事由時，因其危害更甚，故 特別加重其法定最低刑度。本案被告林昇佑、林捷、吳昇洋 為遂行強取告訴人吳０佑、被害人林０鑫或被害人連凡霆財 物、毒品之不法目的，選擇以持對人之生命、身體造成危害 而可供兇器使用之西瓜刀、黑晶鑽料理萬用刀此強烈手段， 壓抑告訴人吳０佑、被害人林０鑫或被害人連凡霆之意思自 由，若稍有不慎，或告訴人、被害人試圖反抗，後果不堪設 想，況告訴人吳０佑、被害人連凡霆確亦因此受有傷害，縱 告訴人吳０佑、被害人連凡霆有販賣毒品之不當行為，然被 告林昇佑、林捷、吳昇洋所犯結夥三人以上攜帶兇器強盜案 件或攜帶兇器強盜案件，行為手段仍非正當，且危害社會治 安情節重大，實難認被告林昇佑、林捷、吳昇洋就犯罪事實 欄一、二犯行之情狀較一般強盜案件有何不同，而有客觀上 足以引起一般同情之事由存在。再者，本案就犯罪事實欄一 之強盜被害人林０鑫未遂部分，已依刑法第25條第2 項規定 減輕其法定刑，業如前述，參酌被告林昇佑、林捷、吳昇洋 之犯罪情狀及告訴人吳０佑、被害人連凡霆之傷勢，暨遭強 盜之財物、毒品、既未遂情形，本院認就法定刑或前開減輕
其刑後之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當 無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情；至被 告林昇佑、林捷、吳昇洋坦承犯行之態度、犯罪之動機、家 庭、經濟狀況，及與告訴人吳０佑、被害人林０鑫達成和解 之犯後態度等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑 法第59條酌量減輕之理由，復遍查全卷證據資料，亦無從證 明被告林昇佑、林捷、吳昇洋有何客觀上特殊原因，或有何 科以最低度刑猶嫌過重等情形，故尚無適用刑法第59條酌減 其刑之餘地。
三、上訴駁回部分（即被告林昇佑、林捷就犯罪事實欄二所犯之 共同攜帶兇器強盜罪）：
㈠原審就被告林昇佑、林捷所犯共同攜帶兇器強盜罪部分，認 為事證俱屬明確，乃以行為人之責任為基礎，審酌被告林昇 佑、林捷於本案發生時年紀尚輕，率爾為本案犯行，所為均 非可取，參以被告林昇佑為犯罪事實欄二所示犯行之提議者 、被告林捷參與犯行之分工角色及涉案程度，其等終坦承犯 罪事實欄二所示犯行之犯後態度，暨被告林昇佑自陳國中肄 業之智識程度、入所前從事板模工作、未婚、與伯父、伯母 同住之生活狀況；被告林捷自陳國中肄業之智識程度、從事 業務員工作、未婚、與堂姐同住之生活狀況（見原審卷二第